广东广强律师事务所 邓忠开律师

　　【案情】

　　2013年3月至12月期间，被告人帅纬利用荆州市亿钧玻璃股份有限公司（以下简称“亿钧公司”）销售部工作人员的职务便利，对客户谎称应该先将公司的货款现金部分和承兑汇票部分分别汇入其个人的农业银行账户和邮寄至本人手中，之后再由其上交公司。在取得湖南长沙客户陈某某、平江客户曾某某、宁乡客户邓某的信任后，帅纬陆续收到陈某某汇至的131万元现金（人民币，下同）、承兑汇票20万元（人民币，下同）；曾某某汇至的69.1577万元现金；邓某汇至的12.4146万元现金、承兑汇票38.8605万元，共计271.4328万元货款。被告人帅纬未将上述货款上交给亿钧公司，全部用于赌博。2013年12月4日，被告人帅纬在荆州市沙市区“大唐足浴”被公安机关抓获。

　　【公诉机关起诉意见】

　　对指控的上述事实提供了相应证据予以证实。认为被告人帅纬利用担任亿钧公司销售部销售助理的职务便利，侵吞公司货款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请人民法院依法判处。

　　【法院审理意见】

　　法院经审理认为，被告人帅纬利用担任荆州市亿钧玻璃股份有限公司销售助理职务之便，挪用本单位资金，数额巨大，长期未予归还，其行为符合挪用资金罪构成要件，公诉机关指控其犯职务侵占罪罪名不当，对其应当以挪用资金罪定罪科刑。被告人帅纬将挪用的资金用于赌博，且案发后未能归还，应从重处罚。

　　【本案点评】

　　一、职务侵占罪与挪用资金罪的界限：

　　根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪客体是侵犯了财产所有权的全部权能，主观目的是以非法占有为目的，不打算归还；

　　根据《刑法》第272条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪的犯罪客体是侵犯了资金的使用权和收益权，未侵犯处分权，主观目的是暂时挪用资金，有日后归还之意，没有非法占有的目的。

　　二、前提条件：

　　两罪的共同之处就是利用职务上的便利，即利用自己主管、管理，经手财物的便利；

　　三、行为类型：

　　1.职务侵占罪：将基于职务管理的单位财产非法占为己有，此为其一；其二，利用职务之便的窃取、骗取行为。如保险公司工作人员，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有（刑法第183条）

　　2.挪用资金罪：挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未还，此为其一；其二，挪用本单位资金数额较大，用于营利、非法活动。

　　四、主体要件：

　　1.职务侵占罪的主体要件：

　　（1）公司、企业或者其他单位的人员；

　　（2）村民委员会等村基层组织人员（须以集体财产为犯罪对象）；

　　（3）村民小组长（须以村民小组集体财产为犯罪对象）；

　　（4）在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员。

　　2.挪用资金罪的主体要件：

　　（1）公司、企业或者其他单位的人员；

　　（2）银行或者其他金融机构的工作员（犯罪对象包括本单位或者客户资金）；

　　（3）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员（挪用国有资金归个人使用）

　　根据最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定精神，挪用资金的行为可以转化为职务侵占的行为，但必须具有挪用资金后携带挪用的资金潜逃，或者采取虚假平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的资金已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还的行为的；截留单位收入不入账，非法占有，使所占有的资金难以在单位财务账目上反映出来的，且没有归还的行为的，有证据证明行为人有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用的资金去向的等特征。否则应当以挪用资金罪定罪处罚。

　　被告人帅纬将单位货款收回后，未立即上缴单位，而是予以挪用，用于赌博，其行为符合挪用资金罪的构成特征，公诉机关未能提供被告人的行为具备从挪用资金罪转化为职务侵占罪的相关证据，故公诉机关指控被告人帅纬犯职务侵占罪证据不足。故此，被告人帅纬的行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪，应以挪用资金罪定罪科刑。