浅析《关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)》及其行业影响

发布时间:2020-09-21来源:发布者:管理员浏览次数:1707打印本页

2020年9月11日,中国证券监督管理委员会对外发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)》(以下简称“《若干规定》”)。一石激起千层浪,部分自媒体甚至惊呼“私募基金进入强监管时代!”。笔者认为《若干规定》所体现出来的监管思路,一部分是对过往自律规则的重申与强调,另一部分则是对目前私募行业突出问题解决思路的细化。《若干规定》出台的核心理念仍然是监管部门希望让私募基金行业能够健康的发展,引导合格投资者将长期的、稳定的资金流向实体经济,从而发挥价值投资的作用。

笔者结合自身从事私募基金法律业务多年的经验,对此次《若干规定》的主要监管新规作以下简要讨论,不足之处望读者批评指正,具体内容如下:


一:明确注册地与办公地相一致,加强管理人属地监管

条文:

《若干规定》第三条:“私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。”

《若干规定》第六条:“私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为:……以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构;”

分析及影响:

众所周知,目前部分基金管理人采用注册地与实际办公地相分离的经营模式,这主要基于三方面的现实原因,其一是由于国内部分地区为吸引投资资金、提高区域经济活力,在财税政策上为基金管理人、管理人的股东提供一定比例的税收返还或减免政策,其二是部分经济发达地区由于加强类金融行业管控,限制了投资类企业的注册,使得管理人只能选择异地注册,其三是北京、上海等发达地区投资行业相对发达,人才和信息汇集,有利于公司业务拓展。但与此同时,管理人注册地与实际办公地相分离客观上增加了注册地监管部门稽查的难度,也为部分管理人恶意从事违法违规活动提供了便利。根据笔者之前的研究,部分非法集资的犯罪多是“在北京、上海等一线城市及发达地区注册设立私募基金管理人,同时选择在经济发展程度相对较低、居民投资意识相对淡薄的城市设立分支机构或其他分销网络,之后宣称基金投资的项目在异地,从而实现公司地址、资金募集、被投项目三者的分离,在提高项目迷惑性的同时,增加了投资者对投资项目及基金运作的尽调成本和跟踪难度,为犯罪分子进行利益输送、资产转移提供了腾挪的纵深空间。”。因此,此次《若干规定》关于注册地与经营地相一致的要求,将明显有利于地方监管部门加强对管理人的日常监管,避免因注册地与经营地相分离而引发的两地监管责任不明确而给违法犯罪者提供了犯罪的机会和空间。

笔者认为,注册地与经营地相一致的要求一旦落地将会对现有注册地与经营地相分离的基金管理人带来业务布局上的重大调整,同时也会带来私募行业人才的流动,将对私募基金行业未来的发展产生深远的影响。头部基金将继续利用北上广深等一线城市的资金、产业、人才优势引领私募投资基金行业的发展,区域性省会中心城市将会通过行业的优胜劣汰涌现一批优秀的管理人。地方证监部门、市场监督管理部门及行业自律协会也将在未来私募基金行业的监管工作中发挥越来越大的作用。但需要提醒注意的是,各地是否能够顺利衔接管理人的注册地变更工作,仍然需要工商、税务等多部门的配合。


二、明确管理人名称与经营范围应标明“私募基金” “私募基金管理”字样

条文:

《若干规定》第三条:“未经登记,任何单位或者个人不得使用基金”“基金管理字样或者近似名称进行资金募集、基金管理等私募基金业务活动,法律、行政法规另有规定的除外。 私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明私募基金” “私募基金管理等体现受托管理私募基金特点的字样。”

分析及影响:

笔者认为,目前部分管理人的名称和经营范围不带有“私募”或“基金”字样,通常以“投资管理”、“资产管理”等字眼为主,容易给部分不具有“私募基金管理人”牌照的投资类企业提供违法违规的空间,从而出现“挂羊头卖狗肉”的现象,“伪”管理人通过私募基金的形式从事非法集资等违法犯罪行为给私募基金行业的声誉带来了重大的伤害,因此,此次监管部门明确提出“私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明私募基金” “私募基金管理等体现受托管理私募基金特点的字样这一要求,是对私募基金行业从业主体名称和经营范围的彻底定性,未来将在设立阶段就杜绝“伪”私募的存在。投资者判断“管理人”是否为正规的私募公司从名称上即可做出清晰判断。

分析及影响:

笔者认为,倘若《若干新规》正式实施稿中最终明确管理人的名称和经营范围应标明私募基金” “私募基金管理等体现受托管理私募基金特点的字样,则目前大量现存管理人将需要进行工商变更登记,然而据笔者了解,目前部分城市对于投资类企业的注册、更名程序严格控制且需要地方多部门会商审议,因此,可能会存在管理人短期内无法对名称和经营范围进行调整的情况,因此建议监管部门对此要求设立一定期限的过渡期。


三、进一步明确管理人与关联私募机构应保持业务区分和风险隔离

条文:

《若干规定》第五条第二款:同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的,应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性,全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工,建立完善的合规风控制度。

分析及影响:

对比基金业协会201812月出台的《私募基金管理人登记须知》的相关的表述:同一实际控制人下再有新申请机构的,应当说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题。,不难发现,此次《若干规定》明显提高了管理人与关联私募基金管理人在业务区分和合规风控方面的信息披露要求。笔者认为,此条规定体现了监管部门对基金管理人集中资源力量进行专业化经营的希冀,从而杜绝牌照资源的浪费。


四、进一步明确基金产品严禁进行分拆和变相突破投资者人数限制

条文:

《若干规定》第七条第二款:任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收(受)益权进行拆分转让,或者通过为单一项目设立多只私募基金等方式,变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。

分析:

笔者认为,此条规定主要针对的是部分以从事基金份额分拆、销售并从中牟利的个人和单位。其中,不乏某些区域性资产交易平台由于缺乏统一的监管机制成为了部分私募基金突破投资者人数限制进行募集资金拆分的工具。管理人通过发行类私募产品,将单一项目拆分成几十乃至上百个资产包,在这些平台进行挂牌向个人投资者进行募集,以突破对私募基金合格投资者标准及人数的相关要求。笔者认为,《若干规定》着重强调任何单位和个人不得分拆转让基金份额或者其收(受)益权,集中体现了监管部门未来将加强对管理人募集流程监管的趋势。


五、进一步明确管理人不得进行明股实债但允许例外情况

条文:

《若干规定》第八条:私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动:(一)借(存)贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动,但是私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外;……私募基金有前款第(一)项规定行为的,借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日,且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%,多次借款、担保的金额应当合并计算;证监会另有规定的除外。

分析及影响:

本次《若干规定》允许管理人按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保,这无疑体现了监管部门支持私募基金哺育实体经济的监管导向。笔者认为征求意见稿中虽规定借款、担保不得超过1年,但管理人仍可以通过类似银行转贷的方式对被投企业进行多次的借款、担保,从而突破1年的限制;《若干规定》规定借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%,但管理人显然可以通过搭售的方式,将股权投资金额压缩到较小的比例,而借款金额则限定在基金财产的20%,这显然是对《若干规定》精神的背离。因此,笔者建议可对本条规定的基金对单一项目的投资金额和借贷金额的相对比例进行进一步限定,例如借款或者担保金额不得高于已完成股权投资金额的50%;借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%,多次借款、担保的金额、期限应当合并计算等。


六、进一步明确规范私募基金的关联交易行为

条文:

《若干规定》第十一条:私募基金管理人不得从事损害基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度,对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用基金财产与关联方进行交易的,私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定,防范利益冲突,投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意,投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。

分析及影响:

笔者认为,本条要求私募基金使用基金财产与关联方进行交易必须在投前取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意,投后及时进行信息披露,确实能够有效起到保护基金投资者利益,防止利益输送的产生。然而,考虑到实践中,管理人与被投企业的关联关系往往是隐性关联,且往往是在投资行为发生以后,甚至是到基金到期无法兑付时才被发现,因此,笔者也同时建议各从业主体,包括托管机构、代销机构等应不断创新并建立协商、沟通、配合机制,以及对从业人员的行业风险警示教育机制和处罚机制,从而做好违法关联交易、利益输送情形的事前控制。

 

结语:

笔者认为,此次《若干规定》的发布是私募基金细化监管的重要风向标,从内容上集中体现了监管部门保护投资者合法权益的根本导向,为私募基金的自律式监管提供新的指引。笔者期待正式颁布的《若干规定》能够更好的引领和促进私募基金行业的健康成长,为国家的实体经济添砖加瓦。



来源:大成(宁波)所  陈轶琛 叶佳舟



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