刑法的制定和修改中，一直伴随有犯罪化与非犯罪化的争论。在我国近年来的刑事立法中，犯罪化的趋势较为明显，此次《刑法修正案（九）》更是新设了多项罪名，扩大了多项犯罪的适用范围。本文通过对犯罪化与非犯罪化的争论及其背后的理论进行简略的梳理，以《刑法修正案（九）》为例，探讨刑事立法中犯罪化的限度，以期使我国的刑事立法更加合理。

1 犯罪化与非犯罪化

犯罪化与非犯罪化是一对相对的概念。所谓犯罪化，简单地讲，就是通过立法等程序，将原来不是犯罪的行为规定为犯罪行为。犯罪化一般有两种途径，一是新设罪名，二是将原有罪名的适用范围扩大。而所谓非犯罪化，是指将刑法现有的犯罪不再认为是犯罪，一般也可有两种途径，其一是不再将现规定的犯罪行为认为是犯罪，使其合法化，其二是对现规定的犯罪行为不再科处刑罚，而是通过行政处罚等形式进行规制。

犯罪化与非犯罪化二者是相对的，又是可以并行的两种趋势，也代表着两种相对的刑法观和态度。本文希望将焦点集中在两种趋势的讨论上，暂且搁置犯罪化与非犯罪化本身的概念争论，而对二者体现的刑法观或态度进行价值探讨，并且尝试探究犯罪化与非犯罪化的适用范围等。

2 犯罪化与非犯罪化的法理依据

犯罪化和非犯罪化的背后，都含有深刻的思想基础。犯罪化的背后，其实带有权力本位和万能主义的思想。支持犯罪化的观点认为，人们的认识能力是有限的，不可能通过一次立法，就将所有的犯罪行为都纳入其中，只能根据不断变化的生活情况进行犯罪化的处理，以求刑法所规制的行为越来越完全。在其背后一般有权力本和万能主义这两种思想。权力本位的思想主张，刑法是国家权力的体现，应以国家的整体利益作为保护的重点，也即着重发挥刑法的行为规制机能和法益保护机能。此种思想可能会导出严刑酷罚的刑事立法主张，甚至可能限制人的自由。同时，万能主义的思想则主张，刑法是控制犯罪的重要手段，对于预防和惩治犯罪有着重要的作用。由此思想，可导出广泛涉及生活各个领域的，以及重刑的刑事立法主张。

在非犯罪化的背后，也有深厚的思想理论基础。非犯罪化的思想，主要来自西方的自由主义、刑法谦抑主义和刑法经济主义的思想。从自由主义的思想来看，法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。同时，根据密尔提出的伤害原则，认为权力的界限在于不涉及他人的利害，只有当行为伤及他人利害时，法律才能对个人施加强制。由此，刑法需要最大限度维护个人的权利，只有当刑法的干预能够最大限度维护个人的自由的情况下，才能予以干预。从刑法谦抑主义的思想来看，刑法并不需要对所有的违法行为都进行规制，只需要对其他部门法无法规制的行为进行规制即可。这种思想，将刑法作为惩治违法行为的最后手段，强调刑法的后盾性。从刑法经济主义的思想来看，就是要衡量动用刑法所要耗费的资源与收获的效果，也即考虑刑法的投入产出比。如果动用刑法消耗的资源过多，必然会导致相应连带反应，并不一定能够对社会起到正面的效应。因此，其主张以最小量的刑法资源投入获得最大的刑法效益。以上三种思想，都能导出非犯罪化的主张，也即以上三种思想，都会主张控制刑法的范围和强度，在最小范围内适用刑法。

3 《刑法修正案（九）》中的犯罪化趋势

新修改的刑法修正案（九），在结合当下社会背景的情况下，新增了多项犯罪，扩大了多项已有犯罪的适用范围，可谓有较为明显的犯罪化趋势。刑法修正案（九）扩大了犯罪圈，增加了宣传恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等针对恐怖主义活动的犯罪，增加了危险驾驶罪的行为方式。为加强对公民人身权利和财产权利的保护，刑法修正案（九）扩大了强制猥亵妇女罪的对象和构罪情节，扩大了出售、非法提供公民个人信息罪的主体范围，增加了虐待被监护、看护人罪，增加了抢夺罪的行为方式。刑法修正案（九）还严密了妨害社会管理秩序罪的法网，新增了关于维护信息网络安全的犯罪，严密了扰乱社会秩序的法网。此外，刑法修正案（九）也修改了贪污贿赂罪的内容，加大了相关犯罪的范围和力度。

此次刑法修正案（九）新增的罪名或扩大适用的罪名，大多都是根据近年来新出现的违法行为而设定，这些立法也是中国刑事立法的完善过程。而其犯罪化的合理性，也主要是体现在针对中国社会转型过程中出现的，新类型的侵害法益行为的规制上。此外，犯罪前置化也是此次刑法修正案（九）的一大特点，许多准备性的罪名被新设立。

的确，在新型违法犯罪行为出现的背景下，需要新的刑事立法来规制和应对，但在其犯罪化的具体过程中，犯罪化的限度和范围的把握也是至关重要的。本文认为刑法修正案（九）中犯罪化进程略有过度，一些罪名并没有必要设立，同时，有一些犯罪扩大的理由也不够充分。由此，便引出了下文要讨论的内容，即犯罪化的限度问题。

4 犯罪化的限度

4.1 犯罪化的限度及限度的必要性

所谓犯罪化的限度，也即在犯罪化的过程中，应以什么标准，在什么范围内进行犯罪化。目前犯罪化与非犯罪化是刑法发展过程中并行的两种趋势。如果一味的追求犯罪化，期望将刑事罪名的法网织的尽可能细致，有可能会使刑法的“手”伸得过长，违背刑法的谦抑性，也就有违刑法的社会保护机能。同时，过度的追求犯罪化，可能会导致许多罪名“徒有虚名”，根本没有起到作用，但却浪费了许多刑法资源。设定的罪名起不到应有的作用，甚至可能会影响刑法的权威和威慑力。因此，有必要对犯罪化提出一定的限度。

4.2 犯罪化的限度——以刑法修正案（九）为例

本文认为，凡出现新的违法行为，就以刑事立法进行规制的方法有待商榷，其理由也显得不够充分。以此次刑法修正案（九）为例，例如其中新设的“组织考试作弊罪”、“替考罪”，本文认为其设立就值得商榷。在考试作弊的问题上，目前的行政法规和规章已经对考试作弊行为有了较为严厉的规制，考试作弊者和帮助作弊者一旦被发现，都将承担较为严重的后果。同时，考试作弊行为一般都会通过当场考试成绩作废的方式来处理，对社会的危害性有限。考试作弊者以及帮助者本身的危害性和再犯性也均有限，因此，没有必要通过刑法设立罪名来进行规制。再例如新设立的“准备网络违法犯罪活动罪”等一类的前置型罪名，且不论其认定和实施上的困难，就以其动用的刑法资源和收获的效应来衡量，便是不经济的。同时，一些前置性的罪名，也可以通过犯罪预备等犯罪形态来进行规制，因此也没有必要将其独立设为罪名。而以上两例中的考试作弊行为，准备网络违法犯罪的行为，均是社会生活中较为细节的行为。因此，在一定程度上，可以发现刑法修正案（九）的修订过程中，有较为明显的权力本位思想和刑法万能主义思想进行着指引。而本文认为，在犯罪化与非犯罪化并行的背景下，应先考虑非犯罪化的思想，在自由主义、刑法谦抑主义和经济主义的思想基础上，进行犯罪化，而非直接以权力本位和万能主义的思想为指导，凡出现新的违法行为，均动用刑法，设立新罪名予以规制。由此，犯罪化也必须是在不过分侵害公民个人的自由，在其他的法律法规均起不到很好的规制效果，并且不过分浪费刑法资源的前提下进行。

从刑法罪名本身的强弱程度上看，较为严重的罪名应倾向于犯罪化的立法，将刑法设定的面稍微广一些，例如此次修订的针对恐怖主义犯罪和侵犯公民人身权利和财产权利的犯罪，其犯罪行为危害了国家利益和公民的人身财产权利，这是其他法律难以进行强有力规制的，同时，此类犯罪的行为本身，一般都具有危险性和较大的危害性，也需要通过刑法进行及时的规制。而对于一些妨害社会管理秩序的犯罪，虽也重要，但相比之下危害性和危险性会较弱一些，则更需要对此类行为的犯罪化进行限制。

5 结论

  在目前犯罪化与非犯罪化并趋的背景下，过度的犯罪化不利于刑法机能的发挥，有必要对犯罪化提出一定的限制。由此，在犯罪化的过程中，我们应先基于非犯罪化的思想，充分考虑自由主义、刑法谦抑主义和刑法经济主义思想的基础上，再进行犯罪化的立法。从纵向上看，对于较为严重的、危害较大的违法犯罪行为，可相对较为宽松地进行犯罪化的立法，而在一些相对较轻的行为上，要较为谨慎地进行犯罪化。这样从立法的出发点与行为的严重性，纵横两方面进行限制，也许可以使刑事立法的犯罪化更为合理和有效。

来源：甬安所翁家仁