【摘 要】：我国侵权法学界在安全保障义务人的补充责任问题上存在较大的争议。在大陆法系和英美法系，补充责任并不适用于安全保障义务领域。对补充责任的一般原理进行分析，可得出的结论是适用补充责任的前提是必须存在数个责任人可归责性的显著差异。在第三人与安全保障义务人同为过失的情形下，并不符合适用补充责任的要求，因而对我国37款第2条的规定需结合侵权法上数人侵权上责任分担的体系予以解释。当第三人为故意侵权下，安全保障义务人承担相应的补充责任，第三人则需就对外承担全部的责任；仅有过失的安全保障义务人对外承担责任后有权向故意侵权人追偿。在安全保障义务人与第三人都是过失侵权时他们之间的责任分担应适用《侵权责任法》第12条向权利人承担按份责任，相互间无追偿权。

【关键词】：安全保障义务；补充责任；按份责任

一、关于安全保障义务人承担补充责任的争议

随着社会交往的增多和经济活动等各项活动的蓬勃发展，人们越来越多地参与公共生活，随之而来的是一系列的摩擦和纠纷。为了保障公共活动和公共场所的安全，法律规定了经营者和组织者对进入其安全保障领域的他人负有作为义务，也就是安全保障义务。这一种新的责任形式被首次明确在《人身损害赔偿解释》[1]中。随后《侵权责任法》[2]颁布，由此补充责任以立法的形式被确定下来。然而实践上和理论上，补充责任制度仍有争议。学界对补充责任的性质和理论基础等问题无法达成一致，实践中关于第三人侵权时，如何确定义务人的赔偿范围也存有不同观点。

（一） 理论上的争议

关于安全保障义务人是否应该承担补充责任，学界分为以杨立新教授为代表的肯定说的观点和以王利明教授为代表的否定说的观点。

肯定说的观点认为《侵权责任法》规定中的隐含意思是，安全保障义务人并非损害结果发生的直接原因，其不作为是损害发生的间接原因。第三人是造成受害人损害的直接原因，而不履行安全保障义务只是提供了某种条件促使损害结果的发生，是间接原因，因此安全保障义务人承担相应的补充责任。[3]其次，补充责任制度在处理此类纠纷时，较之于其他责任形态更适宜。直接侵权人的侵权行为和安全保障义务人的不作为结合造成损害结果，但这种作为与不作为之间不存在共同的故意或过失，所以不应承担连带责任。此类纠纷起因与后果之间十分复杂，存在难以区分原因力的情况，所以按份责任的适用在实践中不具有可操作性[4]。最后，补充责任的特点使其在适用上契合现实情况。补充责任制度恰好体现了公平原则，既填补了受害人的损害，又利用先诉抗辩权和追偿权限制受害人的权利请求，明确了安全保障义务人的责任非终局责任。

持否定说观点的学者认为安全保障义务人应为自己违反义务的不作为负责，法律没有理由将安全注意义务人,在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任全部转移给实施侵权行为的第三人[5]。补充责任的实质是将第三人作为终局责任人，但实际上，安全保障义务人由于没有尽到合理限度范围的安全保障义务就表明了他具有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系，因此该义务人本身就应当承担一定的赔偿责任，而不能将其本身就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人[6]。安全保障义务人承担补充责任与自己责任相悖，其理应承担与其过错相应的终局责任。

（二）实践上的争议

    在实践中以“吴某诉朱某、曙光学校人身损害赔偿纠纷案”[7]、“董云华与心连心超市、李秀珍侵权纠纷”[8]和“袁某与旅行社的侵权纠纷”[9]三案为例，法院分别判决学校、超市、旅行社承担按份责任、补充责任和连带赔偿责任。

  此类纠纷存在的适用上的争议问题：第一，安全保障义务人承担补充责任的前提是其不作为与结果之间有因果关系，而实践上忽略了对因果关系成立的判断，而聚焦于安全保障义务人是否履行了义务。作为补充责任的构成要件之一，首先需要明确如何判断因果关系的存在。第二，《人身损害赔偿司法解释》与《侵权责任法》的补充责任规定区别在于，《侵权责任法》将追偿权部分删去，那么是否可以认为安全保障义务人在承担补充责任之后不能向直接侵权人追偿？第三，上文案例中有判决中体现责任形式为补充责任，实际上是按比例承担责任的形式，那么按份责任与补充责任是否会出现法条竞合？在具体实践过程中应当具体区分两种责任适用的情形。

二、安全保障义务人承担补充责任的法律适用分析

（一）侵权法上补充责任的内涵

目前，我国明确在《侵权责任法》第34条、第37条、第40条明文规定了责任人承担“相应的补充责任”。补充责任作为特殊责任形态，有学者指出，保证合同中的先诉抗辩权和追偿请求权的构造给补充责任的构造提供了参考[10]。

补充责任中，存在着三方当事人的关系：赔偿顺序在先的责任人与权利人的关系，赔偿顺序在后的责任人与权利人的关系和责任人内部的关系。通常在对补充责任的探讨中，将责任人与权利人或受害人之间的关系称之为外部效力问题，就责任人内部的关系则体现是否可以相互追偿。一种责任是否属于补充责任，往往是通过对外部效力中，数个责任人是否有确定的先后顺序进行判定的，可见，这种顺序性是补充责任与其他责任形式的法律效力相区分之处。从补充责任的外部效力看，补充责任的定义是两个以上的侵权人基于不同的行为导致了同一损害，受害人享有同一内容的数个次序不同的请求权，只有在行使顺序在先的请求权不能实现或者不能完全实现，才能向顺序在后的权利人请求补充的责任形式[11]。

理解补充责任的含义必须对“补充性”进行确认。补充责任的补充性通常有两个层次上的理解，第一个层次是责任顺序上的补充性，即补充责任人仅在权利人无法从赔偿次序在先的责任人获得赔偿的情况下承担责任；第二个层次是赔偿范围的补充性[12]，即补充责任人承担的赔偿责任范围限于第一责任人的不足部分。根据补充责任应补足的是第一责任人不足的全部部分，还是在不超过确定的限额内对不足部分进行补充，可将其分为全额的补充责任和限额的补充责任。

（二）补充责任的追偿权

根据《人身损害赔偿解释》的规定，安全保障义务人对直接侵权人有追偿权。然而对此规定，有学者提出质疑并认为补充责任人在没有尽到义务的范围内与第三人承担的是按份责任，因此相互之间没有追偿权的争议[13]。《侵权责任法》未对安全保障义务人是否有权向第三人追偿作出规定。有学者认为“《侵权责任法》实际上是否定了安全保障义务人对第三人的追偿权”[14]。

以直接侵权人是否负有全部责任为区分，存在两种情形：第一种情况是直接侵权人负有全部责任，也即是直接侵权人对安全保障义务人不享有追偿权。在此种情形下，必须承认安全保障义务人对直接侵权人享有追偿权，否则直接侵权人将会积极隐匿转移财产来躲避赔偿责任；第二种情况是直接侵权人对内仅负有部分责任，即直接侵权人享有向安全保障义务人的追偿权。因此追偿权的问题涉及到的仅是直接侵权人和安全保障义务人内部关系的问题。

诚然，安全保障义务人对外应就自己未对受害人尽到应尽之义务的过错负有自己的责任，那么是否就意味着在和直接侵权人的关系上，安全保障义务人需要就此过错承担责任呢？直接侵权人故意侵权，而安全保障义务人因过失未尽到应尽之义务的，安全保障义务人在与受害人的关系上因其有过失自须负责；但是，在与故意侵权的直接侵权人的关系上其虽有过失，但由于直接侵权人为故意侵权，应该由直接侵权人负全部侵权责任，即安全保障义务人对其有追偿权。安全保障义务人为自己的过错对受害人负责只是表明其对外并非负有替代责任而已。如果此时仍强调自己责任在逻辑上便过于强调过失承担责任而减轻了故意的直接侵害人的责任。此外，侵权责任法惩罚功能的重点理应是故意的积极侵害行为，而不应是过失的消极行为。侵权法除有填补损失的功能，同时又有防止侵权行为发生的作用。一方面通过追偿权弱化安全保障义务人的内部责任而强化故意的直接侵害人的责任——体现自己责任的灵活性和惩罚故意的原则，另一方面不免除安全保障义务人的对外责任——体现自己责任原则，于是，侵权法的两种价值和功能相辅相成。安全保障义务人的追偿权在直接侵权人故意的情形下，具有合理性。

（三）安全保障义务人承担补充责任的条件

安全保障义务人承担补充责任需要满足以下三个条件：

第一，安全保障义务人承担补充责任非基于作为义务的特殊性。补充责任的补充性决定了适用补充责任的前提是负有先后赔偿义务的责任人之间具有归责程度上的显著差异[15]，第三人和安全保障义务人的过错形式的不同是归责不同的基础。 安全保障义务人承担补充责任的原因并非基于不作为侵权中作为义务的特殊性。

第二，安全保障义务人承担补充责任的原因基于其行为对损害具有原因。安全保障义务人的不作为行为与第三人的作为行为相结合导致损害发生时，安全保障义务人的不作为的行为通常只是一种间接侵害的行为，而第三人的作为行为是直接侵害的行为。在安全保障义务人为损害的发生提供了条件并已经确定其不作为行为构成侵权的前提下，显然不能得出第三人所实施的行为具有全部的原因力这一结论。侵权责任成立的前提就是行为与损害具有因果关系，在安全保障义务人的行为因果关系已经成立的情形下得出不具有原因力的结论是不合逻辑的。间接侵害的违法性不能像直接侵害行为那样通过损害结果的发生予以确定，而必须通过行为人违反了安全保障义务这一标准来确定，但是行为人一旦违反了作为义务，就可基于作为义务就其行为进行归责，即使通常间接行为对损害结果的发生所产生的作用弱于直接侵害行为的作用，不能据此得出全有或全无的结论、

第三，补充责任的适用限于第三人故意之情形。价值选择的法律化是安全保障义务人与第三人相结合造成同一损害的侵权行为适用补充责任的根本原因，而对其责任予以区分和确认的工具是过错。安全保障义务人承担补充责任的原因在于价值的平衡和选择，过于抽象的价值观念不能作为处理问题的直接依据，必须通过具体制的规则对其予以体现，而过错程度中对过失和故意的区分就是其得以实现的法律技术，通过过错形式，侵权法所追求的价值与逻辑体系相连接。 在现代侵权法上，对过失的评价越来越强调“客观化”标准，将过失等同于一种违反法定义务或注意义务，从而偏离一般理性人标准的行为。但这种客观化的判断标准，只能用来推定过失的存在，而不能用来界定故意。两者的构造不同，故意是主观的，是主动对结果的追求，而过失越来越客观化，是基于行为的一种推断。两者的性质有差异，更重要的是故意侵权和过失侵权的可预防性和可避免性也不同。故意的行为显然应该受到更严厉的评价。第37条第2款的适用应以第三人故意为限。当第三人和安全保障义务人同为过失的情况下，第三人的过失与安全保障义务人的过失比较，并不能得出第三人的过失在可归责人性上远远大于安全保障义务人的过失，因为故意比过失应承担更严格的责任，而过失与过失之间，确实存在着对过失程度进行比较的可能。若出现违反安全保障义务人的过失大于第三人的过失程度，此时适用补充责任，有违补充责任的基本原理，有失公平。而在两者的过失相结合该如何适用法律和承担责任，则应该回到我国《侵权责任法》对数人侵权的具体规定中，对第三人侵权下安全保障义务人的责任承担进行重构。

三、第三人侵权下安全保障义务人责任的重构

我国侵权法第8条至12条对数人侵权的类型和法律适用予以划分。第8条适用于有意思联络的共同加害行为，第11条适用于无意思联络分别实现侵权造成同一损害，每一个行为都足以造成全部损害的数人侵权行为，第12条适用于无意思联络实施侵权行为，给他人造成同一损害，但是每一个行为单独都足以造成部分损害或没有意思联络的数人分别实施侵权行为，这些侵权行为结合之后给他人造成了同一损害的数人侵权行为[16]。不难看出，在对第三人侵权下安全保障义务人责任重构过程中，安全保障义务人和第三人之间的关系更加适宜用第12条来规范。正如前文所述，行为人主观上的程度对责任承担的结果会产生影响，下文将采取列举的方式，分别论述不同的主观程度下，安全保障义务人责任承担方式的不同。

（一）第三人在主观上为故意，义务人为过失

前文已经就故意对侵权责任的成立和承担的影响进行了分析，说明补充责任适用的原因是第三人故意的过错形式。

就《侵权责任法》第12条与第37条第2款的关系，无论是从侵权责任法内部的体系和谐的角度而言，还是从平衡当事人的利益角度而言，必须从第三人行为过错形式入手进行分析，当第三人的直接侵权行的过错形式为故意时，不适用《侵权责任法》的第12条而适用第37条第2款才符合侵权法的内部逻辑，这是因为，《侵权责任法》第37条第2款和第12条相比，加重了第三人对外承担的责任，直接侵权人不能够对外只承担部分的责任，必须赔偿全部的损失。仅从价值判断来看，如果适用《侵权责任法》第12条，故意侵权的直接侵权人和仅有过失的安全保障义务人承担按份责任，这一做法不恰当的减轻了故意侵权人的责任。从立法来看，故意的侵权行为人应该对损害负全部的责任，是可以从《侵权责任法》的法条推出的。《侵权责任法》第27条[17]规定了受害人故意造成损害时可免除过失加害人的侵权责任。在此时情况下，虽然加害人和受害人行为相结合造成了损害结果的发生，但是，由于受害人的主观过错为故意，有过失的直接行为人不承担责任。在侵权法27条这一原则确立份额情况下，类推适用到直接侵权人故意造成损害的发生时免除仅因过失造成损害发生的第三人对受害人的责任这一情形，显然符合法条内在的含义。在第三人和安全保障义务人的内部关系上，由于第三人的故意侵权，依据故意侵权人承担全部的责任免除了安全保障义务人的终局责任。

（二）第三人和安全保障义务人主观上均为过失

前文已经分析，在第三人和安全保障义务人的主观过错都是过失情况下，因两者间并不存在规则程度的差异不能适用相应的补充责任。而从整个侵权法数人侵权的体系上考虑，如果没有第37条第2款的补充责任，除去因两者有意思联络构成共同侵权的情况，此情形下两者的行为因为是不作为给直接侵权创造了条件，不属于每一个行为都足以造成全部损害的行为，应当属于第12条所规范的“分别实施侵权行为造成同一损害”的行为。按照从一般到特殊的原理，安全保障义务人相应的补充责任可以理解成对第12条的特别规定。相应的补充责任和按份责任的冲突体现在第三人是否应该对外承担全部的赔偿责任。因此，责任形式上的冲突实际上就是适用第12条还是第37条第2款规定的问题，也即是否存在第三人应对外承担全部责任的特殊原因这一问题。《侵权责任法》第37条第2款是第12条结合故意侵权需承担全部的责任这一原理推理出来的特别规定，适用于第三人故意侵权而安全保障义务人过失侵权的情形，第三人对外就全部损害承担责任，不因过失责任人的行为减轻责任。而在第三人和安全保障义务人过错行为均为过失情况下，不存在准用27条的前提，因而承担按份责任。

综上所述，如果第三人的直接侵权行为为故意，而安全保障义务人不作为行为仅过失，两者相结合构成侵权，适用《侵权责任法》第37条第2款，第三人作为故意侵权人对权利人的全部损害承担赔偿责任，而安全保障义务人承担相应的补充赔偿责任，承担责任后可以向故意侵权的第三人追偿；如果第三人和安全保障义务人行为均为过失，双方的过失行为相结合构成侵权，应适用《侵权责任法》第12条规定的按份责任，安全保障义务人与第三人都按照一定的份额对外承担损害责任，内部无追偿权。

四、结语

侵权法通过确认行为是否侵权和侵权成立之后的承担责任类型来调节当事人之间的利益。《侵权责任法》第37条第2款中的安全保障义务人相应的补充责任制度和第12条的按份责任针对的都是数人分别实施侵权行为导致同一损害的情形。从数人侵权责任分担形态的外部效力来看，连带责任、按份责任以及补充责任都是确认当事人权益的工具。适用不同的责任形式不能改变终局责任人。在第12条已经规定了按份责任的情形下，第 37 条第 2 款的立法原因在于出于对价值的选择和社会公正的考虑，将第三人为故意侵权结合《侵权责任法》第26、27条的类推适用，因而第三人故意侵权下有过失的安全保障义务人针对故意侵权可在内部基于第三人故意免除责任，承担了补充责任的安全保障人有权向第三人追偿。双方针对受害人都只是过失侵权则应适用《侵权责任法》第 12 条所规定的按份责任。

[1]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

[2] 《侵权责任法》第三十七条 违反安全保障义务的侵权责任 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

[3]杨立新.《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题[J].河北法学,2009,27(02):2-16.

[4]张新宝.我国侵权责任法中的补充责任[J].法学杂志,2010,31(06):1-5.

[5]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由▪侵权行为编》，法律出版社2005年版，69页。

[6]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由▪侵权行为编》，法律出版社2005年版，71页。

[7]《最高人民法院公报》2006年第12期。

[8]湖南省岳阳市中级人民法院对“董云华与心连心超市、李秀珍公共场所管理人纠纷案”作出的“(2013) 岳中民三终字第340号”判决。

[9]《人民法院报》2006年第5期。

[10]王竹：《侵权责任分担论——侵权责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，189页。

[11]郭明瑞.补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2011,24(01):12-16+35.

[12]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社，2010年版，183‐184页。

[13]梁慧星主编：《民商法论丛》（第42卷），法律出版社2009年版，265页

[14]王利明等：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，338页。

[15]李中原.论民法上的补充债务[J].法学,2010(03):78-91.

[16]程啸.论《侵权责任法》第八条中“共同实施”的涵义[J].清华法学,2010,4(02):45-55.

[17]《侵权责任法》第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

来源：浙江李信平律师事务所