《法律适用法》第4条与第43条冲突规范研究及制度完善——以“劳动者权益保护类”为视角

浙江和义观达律师事务所 李梦晓

摘 要：我国在涉外民事关系法律适用领域确立了“强制性规定直接适用”规则，但强制性规定直接适用制度与《法律适用法》第43条确立的冲突规范指引之间存在冲突，导致司法实践中对涉外劳工争议法律适用标准不一。涉外劳工争议中存在对“劳动者权益保护”范围识别宽泛，将劳动法律甚至民事法律整体作为直接适用的强制性规定问题，这均不符合强制性规定直接适用规则的制度内涵。对于此问题，应避免将强制性规定等同于通过冲突规范指引而确立的准据法，同时也应明确劳动者权益保护及强制性规定的边界，这也有利于化解《法律适用法》第4条与《法律适用法》第43条的内在冲突，构建起更完善的涉及劳动者权益保护类案件的域外法律适用规范制度。

关键词：《法律适用法》第4条 《法律适用法》第43条 强制性规定 劳动者权益保护 

一、涉外劳工争议法律适用冲突与困境

随着我国企业对外投资增长，跨境用工规模显著增长，涉外劳工争议增加。对于涉外民事诉讼管辖权，我国《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第276条做出一般规定，“合同签订地”“合同履行地”“诉讼标的物所在地”“代表机构住所地”等均可作为使我国法院具备管辖权的联结点，并且“适当联系”是我国法院管辖权的兜底性联结点。在用工争议涉外的情境下，根据《民事诉讼法》第276条，许多情形均可使我国法院具备管辖权，如“合同签订地在我国境内”“用人单位代表机构住所地在我国境内”“工作地在我国境内”，若法院采用“适当联系”原则确认联结点，甚至“劳动者是我国公民”也能够使我国法院获得司法管辖权。

我国法院确立司法管辖权后则面临法律适用问题，需根据《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）选择处理案涉争议的法律，本文限定在我国法院管辖前提下，讨论对于涉外劳工争议纠纷的法律适用选择问题。

（一）《法律适用法》颁布之时即存在的隐含冲突

《法律适用法》是我国关于涉外民事关系法律适用的第一部单行法律，于2011年4月施行。《法律适用法》第43条规定了劳动合同及劳务派遣争议的冲突规范“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”该条规定是我国在国际私法法典中，对涉外劳动、劳务关系法律适用作出的直接专门规定，规范的对象有两个，一是“劳动合同”“劳动关系”，二是“劳务派遣”。我国对外劳动用工模式主要分为三种，一是我国境内单位对外投资设立境外分支机构或者项目公司，由境内单位派遣劳动者至境外分支机构或项目公司，二是劳务公司外派模式，这是《对外劳务合作管理条例》中所规范的用工模式，对外劳务合作企业与国外雇主订立书面劳务合作合同，与劳务人员订立书面服务合同或者劳动合同，由对外劳务合作企业组织劳务人员赴境外工作，三是中资企业受当地政策或者人工成本等优势吸引，在境外招聘当地员工开展属地化用工。《法律适用法》第43条中所规范的“劳动关系”“劳务派遣”能够涵盖三种情形中大部分跨境用工关系。

同时，在《法律适用法》第一章“一般规定”第4条中规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。强制性规定，是出于规制国家社会、经济、政治利益目的，劳动法规范区别于普通民商事规范，其隶属于社会保障法体系，与社会利益、公共利益密切联系。而何为强制性规定，劳动法规范是否属于强制性规定，《法律适用法》中并未给出定义。依照法理，劳动法律规范承载着生存权保障，天然具备社会公共利益属性，这构成国际社会将其纳入强制性规定范畴的正当性基础。而当涉外劳工争议适用《法律适用法》确定适用法律规则时，最直接简便的方式是适用具体明确的、且规定在具体第六章节“债权”部分的第43条规定，但是“强制性规定”规则在面对劳工争议时，是否应该有其适用空间，《法律适用法》则并未给出回应。劳动法规范有其保障社会公共利益需要的性质与《法律适用法》第43条立法的冲突，在《法律适用法》颁布之时，即存在隐含的直接冲突，也为后续司法实践裁判者陷入法理适用与具体条款适用的矛盾埋下隐患。

（二）《法律适用法》司法解释出台加剧立法冲突

《法律适用法》未界定强制性规定概念，《法律适用法》出台后，2012年12月28日最高人民法院出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《老法律适用法司法解释一》），该司法解释第十条以列举式的方式，列举了五种应当适用强制性规定的情形以及一条兜底性情形。其中第一款即为“涉及劳动者权益保护的”。2020年，该司法解释修正，《老法律适用法司法解释一》第八条规定未作任何修改保留在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第八条（以下简称《法律适用法司法解释一》）中。

“强制性规定”在《法律适用法》中的定义为“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定”，从其表述可以总结适用强制性规定的三个标准，即维护社会公共利益、限制意识自治和直接适用标准。这些标准体现出了强烈的以公共秩序进行维护的立法目的和国家政策的色彩。劳动法是以保护劳动者权益为核心目的的法律部门，是维护公共秩序的法律部门，“涉及劳动者权益保护”被列入了《法律适用法司法解释一》明确的应适用强制性规定范畴，契合法理和社会公共利益保障的要求，但是却使《法律适用法》原本隐含的立法冲突显性化，导致司法实践更加无所适从。

二、涉外劳工争议法律适用的司法困境及分析

（一）司法案例中的法律适用分歧

《法律适用法》第4条确立的强制性规定直接适用规则，与第43条规定的冲突规范间，本身存在法理上的冲突，在司法解释的出台后，更是加深立法矛盾。涉外劳工争议司法实践中面临规范选择困境，这种立法体系性疏漏，导致涉外劳工争议案件法律适用标准不统一，制约了裁判标准的统一性。以下选取数个能够体现冲突规范适用路径分歧的案例。

1．适用《法律适用法》第43条以“工作地和用人单位的主营业地不在我国境内”为由对涉外劳工争议纠纷不做处理

案例一：(2024)鄂0112民初5942号案例，是涉外劳动合同纠纷。法院说理认为“根据《法律适用法》第四十三条之规定，本案中周某的工作地和用人单位某公司的主营业地均不在我国境内，根据我国相关法律适用范围的有关规定及结合原告的各项诉讼请求范围，某公司在本次劳动争议纠纷中是否应当承担民事责任本院不作处理”。

2.以《法律适用法》第43条规定，适用国外法对案件进行裁判

案例二：（2012）佛中法民四终字第414号案，是一个涉外劳动合同二审案件。二审法院在说理认定适用法律时阐明“其工作地点在越南胡志明市。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”，此外二审法院考察了《越南社会主义共和国劳动法》的适用范围，最终纠正了一审未就案件法律适用问题进行审查而直接适用我国劳动法律的法律适用错误，适用越南劳动法对案件进行裁判。

3.以《法律适用法》第4条规定，直接适用我国法律进行审理，适用劳动法律，部分案例适用劳动法体系外的民事法律

案例三：（2021）京0115民初12024号案，本案是股权回购引发的争议，法院认定可以纳入劳动争议案件。法院适用《法律适用法》第4条，认定本案涉及劳动者权益保护，故约定管辖条款主张适用开曼群岛法律的理由不能成立，本案应适用中华人民共和国法律。该案裁判中具体适用的实体法为我国劳动法及其司法解释。

案例四：（2024）鲁11民终1543号案，本案是劳务合同引发的欠付劳务费纠纷，法院认为本案涉及劳动者权益保护，故应适用中华人民共和国法律，该案裁判中具体适用的实体法为《中华人民共和国合同法》。

（二）法律适用的司法困境及分析

涉外劳工争议法律适用选择裁判说理简单，法律适用结果却混乱。构建更完善的法律适用体系，可以从分析上述裁判逻辑失范原因入手。

1.涉及“劳动者权益保护”识别过于宽泛

上述案例北京某法院将股权回购引发的争议纳入劳动争议案件，山东某法院将“劳务合同引发的欠付劳务费纠纷”纳入“涉及劳动者权益保护”范畴。“涉及劳动者权益保护”是《法律适用法司法解释一》中使用的原词，本身不明确内涵与外延，司法实践中识别标准难免模糊，上述裁判失之宽泛。

如，当与劳动关系相关联的股权争议存在纠纷时，其是否属于劳动争议的法律定性本身存在分歧，此时叠加涉外场景，法律定性成为了法律选择的前置性争议，使得裁判路径更加复杂。如果将该争议纳入劳动争议，在法院现有的逻辑下，该案需依照中国法律裁判，但如果采用商事合同纠纷来定性该争议，根据国际私法中重要的意思自治原则，当事人约定的开曼群岛法律将获得适用空间，无需触发《法律适用法》第4条的“强制性规范”，该案判决将会是截然不同的。

2.未区分强制性规定与冲突规范差异

准据法，是指经冲突规范指定援用来调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律。国际私法中，一般均用冲突规范指引来寻找准据法，但“强制性规定”则是例外，必须直接适用，无需经过援引冲突规范来寻找准据法。

上述多个判决则根据《法律适用法》第4条规定直接适用我国劳动法，甚至适用其他法律（《合同法》），不寻找适用具体“强制性规定”，法院如此适用，需有一个前提条件，即认为整部《劳动法》《劳动合同法》（甚至《合同法》）均是国际私法上的强制性规定，整部《劳动法》《劳动合同法》（甚至《合同法》）均是在维护政治、经济、社会利益上具有特殊地位的强制性规定，这显然是不当的，《劳动法》《劳动合同法》中有许多任意性规范，如“可以约定试用期”“可以约定保密事项”“可以约定竞业限制”，整部法律中的任意性规范不胜枚举。法院适用《法律适用法》第4条，寻找到整部法律将其定为裁判适用法，相较于直接适用强制性规定，更接近于将《法律适用法》第4条件理解为了一则单边冲突指引，实际上构建了一款“涉及劳动者权益保护的，适用中华人民共和国法律”这一不存在的单边冲突规范指引。

三、完善我国涉外劳动者权益保护类法律适用制度构建的建议

（一）识别案件争议，不宜宽泛认定“劳动者权益保护”范围

国际私法上的意思自治原则主要体现在合同领域，指合同双方当事人可以协商选择支配其合同的准据法，而国际私法就是调整涉外民商事法律关系的法律部门，“意思自治原则”是国际私法领域选法的重要原则。《法律适用法》第3条规定了当事人可以选择法律适用，这在一定程度上决定了当事人意思自治在中国立法中的定位。而《法律适用法》的第4条、第5条则是为了维护国家公共利益，体现了国家的管制和公权力的运用，两条规则相辅相成，在国际私法中对当事人意思自治加以限制，起到了选择我国法律适用、排除外国法律适用的效果。

《法律适用法》第4条，是为了国家重大利益及公共利益应运而生，限制私法自由，运用《法律适用法》第4条的范围需要明确，防止国家对私权利的过度干预，需要规范的领域承载国家重大利益、公共利益时，强制性规定才有适用的正当性基础，才能维持法律体系适用选择的内在协调。

《法律适用法司法解释一》列举了五项适用强制性规定的情形，除“劳动者权益保护”外还有“食品或公共卫生安全”“环境安全”“外汇管制等金融安全”“反垄断、反倾销”。在个案中判断是否属于应当适用强制性规范的“劳动者权益保护”时，可以参考《法律适用法司法解释一》列举的其他领域，做“等同性审查”，避免“劳动者权益保护”认定标准有与社会公共利益关联度等同性严重失衡，如，上述案例三中的股权回购争议，即便在我国法律体系下，可以纳入劳动争议中进行处理，但在涉外争议领域中，不宜纳入需适用“强制性规定”的范畴，究其“股权回购争议”本质仍更倾向于商事合同权利义务纠纷，与公共利益关联度不足。

（二）区分“直接适用的法”与“准据法”，构建劳工纠纷“强制性规范”规定类型化识别标准

《法律适用法》第4条“强制性规定”直接适用，是我国国际私法立法创新的重要成果，这一制度于我国在《法律适用法》首次确立，但在比较法上，“强制性规范直接适用”制度的法理根基可以追溯到法国法学家于1958年提出的“直接适用的法”理论。在面对涉外争议时，“直接适用”制度免除了用冲突规范寻找联结点、寻找适用法律步骤，赋予某些国家规范以强制性的效力，使其能够避开冲突规范的指引而直接适用。故在涉外劳工争议案件中，“准据法”与“强制性规定”需要明确区分，前者遵循冲突规范指引选择整部法律予以适用，而后者不是一个确切的，也不是一个完整的法律体系，散见于各个国家对社会规范需要进行干预的法律规范中。当案涉争议涉及劳动者权益保护时，应当避免将《法律适用法》第4条理解为冲突规范指引直接适用《劳动法》《劳动合同法》甚至《民法典》。

在民法的司法实践中，民法适用上的强制性规范上尽管尚无规则性归纳，但民法的“强制性规范”已被区分为“效力性强制性规范”和“管理性强制性规范”，只有违反“效力性强制性规范”才会导致合同无效，民法上的“强制性规范”较少考虑公共政策，其尚已对“强制性规范”进行了分类，对能够导致合同无效的“强制性规范”进行限缩。国际私法上的一国强制性规范适用于涉外关系的范围是各国所坚守的内国法属地适用的最小范围，是各国均难以放弃的重大利益区域，其也应该有限缩，对劳动法上的强制性规定可以类型化，区分与国家重大利益相关的、社会公共利益相关的规定，排除趋近民法规则以及任意性规定，将有关劳动基准的认定为强制性规定适用，广义的劳动基准包括两种，一是劳动劳动条件水平的标准，二是强制性劳动关系运行规则。类型化强制性规定，如最低工资标准、最长工作时间限制、劳动卫生与安全标准、解除行为合法性规定纳入劳动法上的强制性规定规则。

（三）“强制性规则”“多边选法”相结合，《法律适用法》第4条与《法律适用法》第43条并行适用

国际私法上选法的一项重要原则是意思自治原则，劳动、劳务关系中，雇主与劳动地位天然不平等，若采取意思自治原则，可能损害弱势主体权益。《法律适用法》第43条规定“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”，其法律适用选择并非意思自治，在立法的选择上属于对劳动者及劳务派遣人员的保护性冲突规范。

化解《法律适用法》第4条与第43条的矛盾，应确立两者适用位阶，明确《法律适用法》第4条优先于第43条适用。首先，对于属于《法律适用法司法解释一》第8条“劳动者权益保护”争议，应适用《法律适用法》第4条。在排除属于《法律适用法司法解释一》中的“劳动者权益保护”争议后，尚有其他涉外劳工争议案件，对于此类案件，回归《法律适用法》第43条的选法规则。这种分层适用方式，一能够保障“强制性规定”直接适用的立法制度，维护我国重大社会公共利益，二能够弥补现有司法实践中因对“劳动者权益保护”理解不足出现的援引《法律适用法》第4条而架空《法律适用法》第43条的缺陷，使两条规则在各自范围内均能发挥其规范作用。

四、结语

本文从《法律适用法》第4条与第43条的立法冲突切入，分析了司法实践在“涉及劳动者权益保护”中法律适用选择问题，基于司法实践中存在的问题，本文从规范解释与制度协调维度提出完善建议：其一，限缩“劳动者权益保护”的内涵，将其限定在劳动基准权益保障领域；其二，需建立与“社会公共利益”相关联的审查标准，来确认“强制性规定”的适用范围；其三，前两点实现的基础上，《法律适用法》第4条强制性规定制度和《法律适用法》第43条冲突规范指引间矛盾亦能够得到化解，存在并行适用空间。此路径可消解规范竞合引发的立法矛盾，亦能实现劳动者权益保护、社会公共利益必要维护与私法自治空间保留的均衡。