自２０１８年６月以来，网贷平台“爆雷”的信息接二连三的传入人们耳中。近期，上海阜兴实业集团有限公司（以下简称“阜兴集团”）实控人朱一栋也突然失联，阜兴集团旗下的四家私募股权投资基金有超１８０亿元的私募基金产品未清偿，受此事件影响，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）与中国银行业协会（以下简称“中银协”）也陷入争论。本文将结合多年从业经验，解读《中华人民共和国证券投资基金法》等相关法律法规，并就如何妥善处置私募基金管理人不能履职事件进行探讨分析。

阜兴集团热点事件回顾

截止至２０１８年７月末，共有２００余家网贷平台出现问题，使得网贷行业人心惶惶。２０１８年６月２７日，上海意隆财富投资管理有限公司传出阜兴集团实控人朱一栋失联的消息，这一消息点燃了投资者焦急的火苗，当投资者赶往公司现场发现早已人去楼空，阜兴集团旗下的上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司作为４家私募基金管理人还有超过１８０亿元的私募基金产品尚未清偿。这４家私募基金管理人管理的部分基金产品已经在中基协备案，并由知名度较高的托管行托管，然而与预期相反的是，基金份额持有人无法从管理人或者托管人中找到可以对此事件负责的机构，很可能要自担损失，成为打破“刚性兑付”的一批投资者。

受阜兴集团事件的影响，聚光灯同时照在了中基协和中银协两大自律组织身上。中基协和中银协先后发文阐述观点，公然开撕。

中基协通过官方渠道于２０１８年７月１３日发布《关于上海意隆等４家私募基金管理人风险事件的公告》（以下简称“公告”），并附上了托管行联系方式。在《公告》中指出“在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”

随后，中银协于２０１８年７月２３日先后发表了《银行托管私募基金权责清晰　依法依约不承担共同受托责任》和《合理界定托管机构的职责范围，促进资产管理业务链的良好合作》，称“托管行不是共同受托人，不具备召开基金份额持有人会议、统一登记私募基金投资者情况、保全基金财产等法定职责和义务。”

基金托管责任法律分析

（一）《中华人民共和国证券投资基金法》中基金管理人和基金托管人的关系

第一，基金管理人和基金托管人均是《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）里基金合同的法定当事人，当基金正式设立，且基金合同成立并生效后，基金的拟任管理人和托管人会改变身份为初始管理人、初始托管人。第二，在基金成立之后，运作期间，按照《基金法》的第三十六条规定，“基金托管人应当履行下列职责：．．．．．（九）　按照规定召集基金份额持有人大会；．．．．”基金管理人有权提请基金份额持有人大会更换基金管理人，同样的，基金托管人也有此权利。第三，从原理上看，管理人、托管人属于接受作为信托受益人的基金份额持有人的委托的信托受托人，但是二者却有不用的责任与称谓。

基金管理人通过发行基金份额从广大投资者手中募集大量资金，负责投资运作这部分资金，专门管理资金投资方向；投资者手中募集的资金并不直接放在基金管理人手中，而是由基金托管人保管，负责资金过户清算等。管理人与托管人相互配合、相互监督、相互制衡，以达到保护投资者利益和合法运作基金的目的。

（二）《中华人民共和国信托法》里的共同受托人和基金管理人、基金托管人的关系

《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）第三十二条规定：“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”共同受托人之间相互承担连带责任表现在两个方面，其一是处理信托事务对第三负有债务时，共同受托人之间相互承担连带清偿还责任；其二是共同受托人之一有过错使得信托财产受到损失的，其他受托人要承担连带赔偿责任。

通过对上述条文分析，可以看出《基金法》里的管理人、托管人是基金合同的法定当事人，却分别担有管理人职责和托管人职责；而《信托法》里的共同受托人指同一信托关系中有两个以上的受托人，这些受托人具有同等法律地位，同等的法定职责，不同的约定职责。

（三）基金托管人的职责边界

基金托管人的职责由《基金法》、《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称“《托管办法》”）、《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称“《披露办法》”）等多部法律法规规定，部分条文如下：

通过以上条文可以看出，基金托管人的职责应以相关法律法规的明确规定为限，同时又受到具体基金合同、托管合同约定的限制。管理人的职责在于资金的投资运作，托管人的职责为基金财产的保管、清算与交割、投资与监督、信息披露等。

律师建议

基金管理人的实际控制人跑路会对基金的运作产生极大影响，对投资者利益构成巨大威胁，容易引发社会危害。中基协的公告是催促托管人尽责，中银协的声明是想替托管人免责。但从法律本质和立法目的来看，管理人和托管人等相关各方目前最需要做的应该是积极配合共同保护投资者利益，而不是讨论谁应该担责的问题。

综上所述，道可特律师事务所私募基金团队认为当私募基金管理人不能履行职责时，基金托管人可采取以下措施挽救损失：

１．与监管部门的配合：①私募基金管理人不履行职责时，托管人应积极主动督促其履行职责，劝导管理人正确处理基金事务，当发生实际控制人携款潜逃等违法犯罪行为时，应积极主动报案并配合调查；②在发生私募基金管理人不履行职责的第一时间应通报给中基协、当地证监局等监管部门，为补救措施的实施争取时间。

２．应该采取的内部运作：应妥善保管基金资产、基金文件、各种账册凭证，同时，为防止损失的进一步扩大，应中止基金资产的对外支付和转移。

３．与投资者的及时沟通：①应及时向投资者披露管理人的相关信息；②基金托管人可以依法、依约召集基金份额持有人大会，由基金份额持有人大会会议决议是否更换新的管理人或者终止该基金；若基金份额持有人大会决定更换新的管理人，应通知中基协等监管部门，由这些机构指定临时管理人，直至新的管理人开始管理基金为止；若基金份额持有人大会决定终止该基金的，应以受托人为首组成清算组织对基金进行清算与分配。

私募管理人跑路带来的影响极大，因此基金托管人要同时进行多个补救措施解决问题，通过上述３条路径可以有效的防止损失的扩大并为事件的解决提供有力的帮助，不仅可以保护投资者的利益而且与监管部门的积极配合能够稳定因私募“爆雷”事件引起的金融资本市场动荡。