邬辉林^*

【案情简介】

M企业是国内知名的童车生产企业，主要产品外销，在北美、欧洲等发达国家市场及印度、南美、东欧发展中国家市场，已经建立良好的市场口碑，OEM与自有品牌产品当地市场占有相当份额。

近年来随着外向型生产企业的外销市场竞争加剧，国内成本逐渐攀升，导致以国内作为出口基地的外向型生产企业的利润越来越薄，企业的经营业绩也出现瓶颈。曾经也像很多之前外销企业转型做国内市场一样，M企业也希望通过自身的努力打开国内内销市场，大力推广国内市场的子品牌，并运用电商渠道进行促销，但效果不佳。

M企业重新回归到自己熟悉的外销市场，并希望借助之前的客户渠道资源，谋求在当地合资建厂，利用原材料、劳动力、物流等成本优势，直接开拓当地市场。海泰律师事务所涉外律师团队在2015年连续为M企业在土耳其、印度等极富潜力的童车市场，通过与当地渠道商合资形式，走出一条国内生产型企业的艰辛转型之路。在代表本国企业在一些法律制度或现代企业治理不是很完善的发展中国家，与境外合作伙伴之间进行交易结构、合资模式、法规政策理解的法律谈判与文化碰撞。

土耳其市场给人整个感觉还是超出一般发展中国家水平，哪怕是在靠近叙利亚的阿登纳这样的小城市，都有健全的工业体系，成熟的技术工人。土耳其的合资工厂项目的合作伙伴是当地知名的婴童销售渠道商，但因为他们并没有制造业开厂的经验，所以谈判的主旨也是围绕着前期投入规模、生产管理等商业主题，法律上主要涉及到是否需要利用香港过桥公司进行投资等架构问题。与他们之间的谈判整体还是比较顺利。

印度的合资工厂项目的合作伙伴是一家当地综合性的集团，在印度本国也属于排名前30位的财团，主营是商超业务。不过，在围绕着合资工厂的控股权、未来的合作排他性，以及包括生产、销售互相独立的合资模式上，还是存在很多争论点。从印度市场可以看出很多领域与中国的90年代类似，我们开玩笑说如果中国人错过了本国的一些产业转型或者投资热点，可以来印度后就像时间倒流20年，包括小到消费类产品，手机、家电、婴童用品，大到互联网平台、都可以按图索骥，不会再一次错过。不过，因此较低的行政效率、糟糕的基础设施与城市规划、极高的文盲率、传统的阶层分化等问题，来印度打开市场局面，就需要仍受上述种种的局限。我们在合资谈判中，法律协议上走的很完善，但是具体落地却发现走样严重，很多约定的事情已经偏离了原来的轨道。这也给合资项目未来的发展带来了不确定性。

【争议焦点】

谈判的主要争议焦点大多集中于商业架构（过桥公司的设置）、前期投入规模、后期投融资安排、生产管理、公司治理结构的安排、退出机制的设置、合作排他性、产销研的架构。

【律师代理思路】

首先，仍要了解合资方的投资目的、合作意愿与中国企业的投资目标是否匹配；其次，若涉及股权转让的，建议完成尽职调查，在这一基础上设置良好的公司治理机构、退出机制；最后，境外投资的后续跟进也不容忽视，需要为中国企业筹计划、沟通好投入各个方面的进展。

【案件结果概述】

我们作为M企业在土耳其、印度等地合资项目的谈判律师，感受到了中资企业从资本、技术到管理上的实力，同时也有感在合资之后产生的文化巨大差异。在合资企业的后续运营中存在执行力不足、计划随意性等问题，另外也存在当地民族、宗教信仰等因素影响到企业管理的问题。另外，还有整个社会运转体系的效率问题，是困扰着中资企业的一大因素。从长远看，包括M企业在内的中国很多民营企业，在顺应“一带一路”的国家战略背景下，如何实现顺利转型，如何能让境外投资项目顺利运营并实现持续盈利，还是需要国家在财政资金、外汇管控、税费优惠上继续给予政策支持。

【相关法律规定解读】

关注当地是否存在外商投资限制及鼓励政策，选择合适的实体形式开展投资、经营。例如：印度政府外商投资政策的特点和鼓励措施如下：

? 除政府规定的少数限制名单外，几乎所有产业的外商直接投资都无需政府批准。

? 政府已经制定《产业外商直接投资指引》，除少数例外以外，在规定行业限额范围内的投资自动获得批准。

? 外资促进局负责审核不符合自动批准的外商投资建议。

对于涉及到环境、劳动、外汇等方面的具体法律规定，需要与当地律师合作推进项目。

【案例评析】

中资民营企业在土耳其、印度的投资，与欧美发达国家投资呈现很大不同，主要表现在：

投资心态上，中国律师代表国内企业在土耳其、印度，与当地的渠道商等意向合作伙伴进行商业与法律谈判，心理优势明显。这是基于中资企业在资金、管理、员工综合素质以及国力背景都要优于投资目的地国家。而在欧美发达国家，中资企业特别是实力不是特别强的民营企业，往往都没有这种自信或自豪感，整个心态上都是低姿态甚至是抱着学习心态。

投资方式上，在发展中国家基本上采取绿地投资，要么独资、要么合资，一方面由于这些国家的法制、信用体系没有像发达国家那样完善导致国内企业未必能够凭表面尽调结果来完成收购，另一方面在产业链条上具备品牌运营、设计研发、销售渠道的当地成熟公司或品牌公司一般也不太愿意被收购或者在此基础上合资，更愿意采取新设合资方式。而在发达国家的成熟企业的并购项目，相对于直接合资，从我们团队接触的项目案例上，感觉上会是更多一些。

谈判与法律文件的主动权上，我们在土耳其、印度的项目合资过程中，包括前期的商业估值与定价、核心法律文件的起草、境外投资架构搭设（包括运用离岸公司税务筹划）、投资人权利保护、退出机制等，相对于对方的律师机构而言，能够展开大量的谈判引导思路、建议，以及取得协议起草权，并且很好的让当地的律师事务所提供符合当地外资法与公司法等法律律规定相应程序性文件。这些在欧美发达国家的投资项目，我们作为国内律师基本上需要配合当地本方合作律师，与对方当地律师进行法律谈判，所能提供的法律服务仅限于国内的境外投资程序咨询建议以及其他通常建议，角色是辅助性的角色。这点区别也是相当明显，这有点类似于看到90年代初欧美国家企业带着自己本国律师在中国投资时的场景，也是一种有趣的现象。

在投资与投后运营的融资手段上，我们土耳其、印度设立工厂，都很少借助国内或国外的融资平台，也没有看到运用内保外贷的方式。这点与之前在欧美的投资项目境内企业灵活运用内保外贷等融资方式也有着鲜明对比。原因可能一个在于当地的金融体系的保守，还有是我国在当地的金融驻点机构的授信支持方面还没有有体系的开展起来；而我们在德国法兰克福，不仅仅是中资银行，德国本地商业银行对于中资企业的授信支持，也有国际化的成熟操作方式，甚至有专门团队。

从国内人力资源的运用上，我们在土耳其、印度的工厂项目，国内企业对外派人员比较放得开，包括从公司总经理或副总、厂长、总监、技术工程师甚至普通技工，都是愿意直接派驻；而且当地合作伙伴也希望国内企业派驻更多的专业人员支持。这点与收购欧美国家企业后的投后管理有着很大的差别，经常看到国内企业派驻这些欧美国家企业的职员都是百里挑一，派驻去的岗位也是零星可数的岗位，实际上也根本无法实质介入到当地企业的运作上，更多的是沟通协调作用。

【结语与建议】

在“一带一路”下很多国家都是发展中国家，而且都会有不同的社会问题，直接影响到投资项目在后续运营的磨合顺利程度以及融合程度。相对而言，法律体系与信用体系却不像发达国家那样完善，因此，仅仅依靠法律手段还是远远不够，仍需要借助本地资源，特别是当地有实力的企业一起合作，这样可能会更容易打开局面。

国内企业在土耳其、印度等地投资，最好能够找到先行者，向之前已经在当地投资的中资企业（包括港台侨资企业）了解投资路径与注意事项，这会为意向投资者省去不少弯路，获得不少有价值的信息。

中国律师参与这类国家的境外投资，尽管在谈判地位上有一定优势，但是更多应该考虑合资项目的不确定性，特别是对于退出机制还是需要设定。