（宁波市镇海区农业局     王帅）

    内容摘要：我省基层执法部门办理的破坏渔业资源案件涉及刑事犯罪的，主要涉及《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款，基层司法机关办理的破坏渔业资源案件，主要涉及到《刑法》第三百四十条。本文对此类案件行政处罚、刑事处罚衔接中在追诉标准、禁用渔具认定、刑事处罚与行政处罚关系等方面出现的问题进行初步梳理。应在司法实践中，扩大《治安管理处罚法》相关规定的适用，完善刑事追诉标准，改变目前行政处罚措施不严不厉，刑事追诉标准单一，不利于违法犯罪打击的现象。通过出台规范性文件，理顺禁用渔具的认定标准。根据责任相称原则，行政机关在将涉嫌犯罪的案件移送司法机关后，仍需对司法机关未处理的违法情况进行处理。

关键词：非法捕捞  禁用渔具  责任相称原则

由于过度捕捞和环境因素的影响，我国近海鱼类产卵地遭到了严重的破坏，海洋渔业资源严重衰退，东海无鱼已经成了事实，其他海域也在一定程度上出现了无鱼可捕的情况。“绿水青山就是金山银山”，当前渔业资源的保护问题，是生态环境问题，也是政治问题。要做好渔业资源保护工作，必须要加大对破坏渔业资源违法行为的打击力度。现结合省海洋与渔业局“幼鱼保护攻坚战”和“伏季休渔保卫战”及省人民检察院“破坏渔业资源犯罪专项立案监督”活动以来，办理破坏渔业资源案件工作中遇到的问题，对破坏渔业资源案件行刑衔接问题进行初步的梳理。

我省基层执法部门办理的破坏渔业资源案件涉及刑事犯罪的，主要涉及《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款的规定，包括：违反关于禁渔期的规定进行捕捞、违反关于禁渔区的规定进行捕捞、使用电鱼、毒鱼、炸鱼方法进行捕捞、使用小于最小网目尺寸的网具捕捞、渔获物中幼鱼超过规定比例[①]等五种行为。基层司法机关办理的破坏渔业资源案件，主要涉及到《刑法》第三百四十条[②][非法捕捞水产品罪]。《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（法释〔2016〕17号）第四条，对《刑法》第三百四十条进行了细化解释。结合上述行政、刑事法规及相关司法解释的规定，笔者认为，可以将破坏渔业资源的案件分为两大类：一类为结果型，一类为行为型。

一、结果型破坏渔业资源案件行刑衔接中的问题

（一）、追诉标准过高

结果型破坏渔业资源案件，以非法捕捞水产品为例，《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》规定的追诉标准为：在海洋水域非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上的；之前的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）规定的追诉标准为：在海洋水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的。笔者认为，最高人民法院制定的司法解释，大幅度提高了追诉标准，是脱离非法捕捞水产品案件办理实际的，不利于对破坏渔业资源犯罪行为进行打击，在基层渔政海域执法工作中，很难做到一次性查获水产品一万公斤以上或价值十万元以上水产品的。

（二）、追诉标准过于单一

在日常执法实践中，常发生违法捕捞水产品的行为人在面临查处时，将渔获物倒入海中，逃避打击的情形。对于此种情形，因没有查获渔获物或查获渔获物未达到追诉标准的，应如何处理？相关司法解释中没有明确的依据。

（三）、罪状表述欠明确

《刑法》第三百四十条的罪状表述为：违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的。相关的司法解释也直接套用法律条文的规定，未对条文中的“法规”层级进行明确解释，未对“禁用渔具”等情节进行明确的解释，导致在执法、司法中出现了许多争议。

（四）、刑罚配置不合理

未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的盗捕行为，严重破坏了渔业资源管理秩序，其危害程度较目前入刑的几种非法行为，有过之而无不及，且这种违法行为，也是基层渔政执法中经常查获的行为。但是，这种行为并未规定需追究刑事责任，无疑是在放任盗捕行为。

二、行为型破坏渔业资源案件行刑衔接中的问题

行为型破坏渔业资源案件行刑衔接过程中遇到的问题，主要体现在对禁渔期内使用禁用的工具的理解上，包括以下两个方面：

（一）、禁用渔具（工具）的范围问题

《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款规定了五类违法行为，对于使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞、违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞和使用禁用的渔具、捕捞方法这三类行为追究刑事责任，各地做法比较一致。但是，对于在禁渔期、禁渔区使用违反最小网目尺寸的网具进行捕捞是否应追究刑事责任，理解略有差异。

笔者认为，虽然《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款中有“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，但是，正如该条规定中“使用禁用的渔具、捕捞方法进行捕捞，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述需要司法解释进一步明确为“在禁渔期、禁渔区内使用禁用的渔具、捕捞方法进行捕捞”，才具有追究刑事责任的可操作性一样，使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞在何种情况下追究刑事责任还尚需司法解释进一步明确。

从法律解释的角度看，违反最小网目尺寸规定的网具与禁用渔具（工具）是有区别的。《中华人民共和国渔业法》第三十三条第二款、第三十八条第一款的规定中，“最小网目尺寸”与“禁用工具”是并列关系。农业部于2013年11月29日同时发布了《关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》和《关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》,宣布分别从2014年6月1日和2014年1月1日起正式实施。从农业部这两个通告的名称来看，违反最小网目尺寸规定的网具，不宜认定为禁用渔具（工具）。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》和《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》中，对“小于最小网目尺寸的网具”是否属于禁用工具，并没有进行明确的规定。因此，不宜将违反最小网目尺寸规定的网具，认定为禁用渔具（工具）。

笔者认为，部分地区的司法机关将在禁渔期、禁渔区内使用违反最小网目尺寸规定的网具捕捞的案件，按照在禁渔区内使用禁用的工具或在禁渔期内使用禁用的工具进行定罪处罚，是对法律规定进行了不恰当的类推解释[③]。

（二）、禁用渔具对应的禁渔期跨度问题

《浙江省海洋与渔业局关于2016年浙江省海洋禁渔的通告》中，对不同网具的休渔期进行了规定。应休渔作业类型在其休渔期内进行作业，应认定为禁用渔具。以笼壶类网具为例，休渔时间为2016年6月1日12时至8月1日12时。行为人在6月1日12时后至8月1日12时前使用一般的笼壶类网具进行捕捞，属于在禁渔期内使用禁用的工具进行捕捞，可以依法追究刑事责任，自无问题。行为人使用违反最小网目尺寸规定的笼壶类网具在8月1日12时后进行捕捞，应如何处理？有的同志因认为违反最小网目尺寸规定的网具应认定为禁用渔具（工具），故认为这种情形属于在禁渔期内使用禁用的工具捕捞，应追究刑事责任，还有的同志进而认为，使用违反最小网目尺寸规定的笼壶类网具进行非法捕捞的禁渔期，应依照4月1日12时至9月16日12时这一禁渔期规定计算。笔者认为，违反最小网目尺寸规定的网具，不宜认定为禁用渔具（工具），行为人的此种情况不宜认定为在禁渔期内使用禁用的工具捕捞。

对于全年禁用的渔具，禁渔期跨度应如何理解，也存在一定的争议。继续以笼壶类网具为例，《浙江省海洋与渔业局关于电脉冲、地笼网、帆张网、多层囊网拖网使用问题的通告》（浙海渔发〔2015〕5号）中规定的地笼网（定置串联倒须笼），地笼网属海洋开放性水域禁用渔具，按照GB5147—85《渔具分类、命名及代号》划分，属笼壶类网具。那么，使用地笼网进行非法捕捞的禁渔期，是6月1日12时后至8月1日12时，还是依照4月1日12时至9月16日12时这一禁渔期规定呢？普遍认为，从严厉打击犯罪、保护渔业资源角度出发，应适用4月1日12时至9月16日12时这一禁渔期规定。

三、破坏渔业资源案件共同违法行为行刑衔接中的问题

破坏渔业资源刑事案件办理工作，重在发挥惩治和教育功能。要注重惩治和预防相结合，全面贯彻宽严相济的刑事政策。在依法从严惩处破坏环境资源造成严重后果以及主观恶性大的犯罪行为，有效威慑潜在的污染行为人的同时，还要发挥教育广大人民群众自觉保护生态环境，防范和减少环境污染、生态破坏犯罪的发生的作用。

在破坏渔业资源案件办理中，经常出现一次性查获多名违法行为人的情况。这些违法行为人，按照其地位、作用，一般可分为船舶所有人（承租人、股东等）、骨干船员（船长、大副、带头老大等）、一般帮工及收赃、销赃人员等四类。

对非法收购、销售渔获物的人员，与非法捕捞人员事先有共谋的，根据其地位和作用，依法以共同犯罪论处；事先没有共谋的，依法以掩饰隐瞒犯罪所得罪论处。

对于直接实施非法捕捞行为人，也应根据其地位、作用进行分类处理。对于船舶所有人、承租人、股东、高级船员、骨干船员，如其明知或应知他人进行破坏渔业资源的犯罪活动，并为其提供帮助，即使其未参与实际作业，也应以共同违法追究刑事责任。对仅领取一般劳务工资的非法捕捞的船上普通工人，可以不追究刑事责任，但对于主观故意明显，主动积极参与或者多次参与等情节相对较重的船上普通工人，也可追究刑事责任。笔者认为，对于未追究刑事责任的帮工，也应由行政机关进行行政处罚，而不能放任不理。

在此，需引申探讨的问题是：行政执法机关将涉嫌犯罪案件移送司法机关后能否作出行政处罚。一般认为，行政机关将案件移送司法机关追究刑事责任后一般不宜再对行政相对人作出行政处罚，因为刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单地按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，这也是法律规定行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚的立法目的所在。

笔者认为，虽然渔政执法部门可在移送司法机关前依照行政法的规定先行给予当事人行政处罚，但因渔政执法部门不具备控制违法行为人的权力，也不能无故扣押涉案船舶，渔政执法部门在查获构成犯罪的违法行为人后，为使案件得到稳妥处理，往往会迅速将案件移送公安机关。这一操作模式，形成了一个责任不相称的法律悖论：按照《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款的规定，一般违法，处五万元以下的罚款；情节严重的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照这一逻辑，构成犯罪的，应受到更重的处罚。但是，《刑法》第三百四十条[非法捕捞水产品罪]规定的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，也就是说对该罪的行为人只能单处，不能并处罚金。若是仅对行为人单处罚金，并不能体现刑事处罚的严肃性，也不能起到震慑犯罪的作用[④]。行为人进行非法捕捞的出发点是牟取利益，据笔者了解，一条24米的渔船，在禁渔期偷捕作业一次，销赃后可获利10万余元。由于浙江省政府推动渔船公司化经营、法人化管理（《浙江省人民政府办公厅关于进一步加强渔业安全生产工作的通知》（浙政办发〔2009〕69号）），导致很多涉案渔船登记所有人为某某渔业公司，这种情况下，审判机关为减少不必要的麻烦往往倾向于将涉案渔船不认定为供犯罪所用的本人财物，则不会依据《刑法》第六十四条规定予以没收，行政机关将涉嫌犯罪案件移送司法机关后又不能再作行政处罚。因此，在部分地区出现了，违法行为越严重实际上受到的处罚越轻的现象。

笔者认为，不能笼统的认为，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，这种最严厉性必须体现在对人自由的限制、生命的剥夺上。对于当事人及社会公众来说，罚金与罚款并没有任何实质的区别。应在法律实践中，解决上述的悖论问题。

四、查处破坏渔业资源违法行为行政措施不严不厉的问题
    刑法具有最后性、谦抑性，如果行政处罚手段足以遏制相关违法行为，刑罚则不应滥用。目前，渔政执法中存在行政措施不严不厉的问题，严重制约了破坏渔业资源案件行政程序的效率和渔业保护法规的实效性。

渔政执法中经常会遇到毒鱼、电鱼案件。一般来说，电鱼、毒鱼等非法作业人员一般为外来务工人员，这些人员往往和执法人员玩猫捉老鼠游戏，执法人员接举报赶到现场时，非法捕捞人员已经逃之夭夭，即使有时候查获了违法人员，如无公安机关配合，违法人员身份都无法确认，行政处罚也面临难做出、难执行到位的问题。有的地区的渔政执法部门、公安机关在实践中对相关规定进行了丰富，对毒鱼类案件，以《治安管理处罚法》第三十条的规定（违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处10日以上15日以下拘留；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留），即以非法使用毒害性危险物质对使用草甘膦农药进行毒鱼的违法人员进行行政处罚[⑤]。对于电鱼行为，部分地区的公安机关以《治安管理处罚法》第三十七条的规定（未经批准，安装、使用电网的，或者安装、使用电网不符合安全规定的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款），即擅自安装、使用电网进行处罚[⑥]，有的地方对使用甲氰菊酯（“灭扫利”）农药毒鱼的行为，以投放危险物质罪定罪处罚[⑦]，取得了很好的社会效果，但由于尚未形成统一的认识，大多数地区的公安机关对于此类案件，还是不予治安行政处罚[⑧]，这与电鱼、毒鱼案件在部分地区泛滥的有密切关系。

五、进一步构建完善的行刑衔接体系

（一）、扩大《治安管理处罚法》的适用范围，加大执法威慑力

笔者认为，对于电鱼类案件，未构成犯罪的，适用《治安管理处罚法》第三十七条的规定进行处罚是适宜的。将“电鱼工具”解释为“电网”，符合法律解释的一般原理。

从科学角度综合分析毒鱼类案件使用的农药种类，笔者认为：菊酯类农药作为广谱性杀虫剂，具有速效、高效、低毒、低残留的特性。除氯氰菊酯外，菊酯类农药对于哺乳动物毒性较低，只是因为对于鱼虾有较强的呼吸抑制等作用，所以才被不法人员选做毒鱼的作案工具[⑨]。因此，此类农药不宜解释为刑法意义上的 “毒害性危险物质”，进而认定为投放危险物质罪、生产、销售有毒、有害食品罪，否则，有刑罚权过滥过重的问题。

使用毒鱼、电鱼手段进行非法捕捞的行为，不但严重破坏渔业资源，更对人民群众的生命财产安全带来严重的危害，对于此类案件，应该予以严厉打击，从法律适用及办案便捷角度来看，应对《治安管理处罚法》第三十条或第三十七条的适用范围进行扩大。建议在省级层面进行协调，出台相应的规范性文件，对于下列在公共水域非法捕捞行为，一律予以行政拘留。经侦查，构成犯罪的，追究刑事责任：1、明确规定使用毒鱼、电鱼手段非法捕捞的，无论是否取得渔获物，一经查获，首先应以《治安管理处罚法》第三十条或第三十七条予以治安拘留。2、有渔获物的，未达到定罪标准的，根据渔获物数量、价值分别予以相应的治安拘留。

（二）、完善结果型非法捕捞水产品罪的追诉标准

从应然状态看，禁用渔具和小于最小网目尺寸的网具在对渔业资源的破坏上，几无区别。因此，应及时修订《渔业法》或在法律层面对禁用渔具和小于最小网目尺寸的网具进行解释、界定。

鉴于非法捕捞水产品的违法行为人易销毁渔获物，导致在非禁渔期、禁渔区查获的非法捕捞水产品案件难达到入罪标准的情况，建议司法机关借鉴《浙江省海洋与渔业行政处罚裁量基准表（渔业部分）》对违法行为处罚的裁量模式，对于涉案违法行为，不单以渔获物定罪处罚，可按照违法行为人使用的捕捞船舶的类型等进行定罪处罚，如可将部分危害严重的非法捕捞行为，认定为《刑法》第三百四十条司法解释中的“其他情节严重的情形”：1、内陆捕捞渔船、“三无”船、海洋非捕捞渔船，在非禁渔期、禁渔区携带禁用的渔具和小于最小网目尺寸的网具，被查获时正在进行放网、拖网作业、起网作业的；2、合法海洋捕捞船，船长12米以上的，在非禁渔期、禁渔区使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具，被查获时渔获物二千公斤以上或者价值二万元以上的；3、因非法捕捞被行政处罚两次以上，又因非法捕捞被查获的。

（三）、对结果型“非法捕捞水产品”的“非法”内涵进行明确

笔者认为，此规定中的“非法”，不应局限于《刑法》第九十六条的规定，即仅指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，还应包括其他有权机关，如农业部、各级海洋渔业主管部门、各级人民政府、各级人民代表大会制定发布的规范性文件。应尽快制定司法规范性文件，对使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞和渔获物中幼鱼超过规定比例等分别进行细化。同时，应及时修订《渔业法》，将未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的盗捕行为进行犯罪化处理。

（四）、完善行为型非法捕捞水产品罪的追诉标准

鉴于电鱼、毒鱼对渔业资源的严重破坏性，还对群众的生命、健康安全有重大的隐患，建议在我省统一标准：1、在非禁渔期、禁渔区使用电鱼、低毒农药毒鱼手段，在内河水域非法捕捞渔获物数量超过100公斤或价值超过1000元，海洋水域非法捕捞渔获物数量超过500公斤或价值超过5000元，或因毒鱼、电鱼被行政处罚两次以上，再实施毒鱼、电鱼行为的，均构成非法捕捞水产品罪司法解释中的“其他严重情节”，应依法追究刑事责任。2、对于使用氯氰菊酯等毒害性较强药物毒鱼，或在渔获物中检出农药含量高足以危害人身健康成份农药的案件，可以以生产销售有毒有害食品罪追究刑事责任。3、使用剧毒农药毒鱼，危害饮用水等安全的，可以以投放危险物质罪追究刑事责任。4、因毒鱼电鱼造成其他恶劣社会影响的，如造成他人重伤死亡后果。[⑩]

有的部分地区对使用氟氯氰菊酯（“百树得”）等低毒农药毒鱼销售的案件，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚[11]。这样的案例，虽在严厉打击毒鱼案件方面起到了积极作用，但是笔者认为，这种定罪量刑方式并不十分妥当，有违刑法罪责刑相适应原则。

（五）、完善破坏渔业资源案件的鉴定标准、程序

1、完善毒鱼类案件的鉴定标准。从刑事证据角度，此类案件如需按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，应对涉案鱼虾肉质含有农药的情况进行检测或进行毒理分析，但是，目前具有相应资质的检测机构并不多，菊酯类农药遇光、热易分解、残效期短，要求办案机关对检材的保存要非常专业、及时；同时，在内陆河流靠近农田的地段，往往因为农民使用农药不规范等原因，鱼虾体内，也可能会含有少量的菊酯类成份，所以食品安全国家标准《水产品中氯氰菊酯、氰戊菊酯、溴氰菊酯多残留的测定》（GB 29705-2013）中，仅明确了检出值，但是，何种标准为不合格，进而属于有毒、有害食品，并不明确。

2、完善渔获物的数量确认、价格评估。一般来说，非法捕捞水产品的数量原则上应当按渔获物种类进行分类后再逐件称重的方法予以计算确认，但案件当事人没有异议的，可以采用抽样称重的方法予以计算确认。称重的数量应当即时告知案件当事人，并同时告知其不宜长期保存的情况，要求补充称重或重新检验鉴定的，应当在涉案物品腐烂、变质期之前提出申请。当事人有异议的，可以在当事人见证下重新进行称重。对于称重及计算确认的过程，应当采用同步录音录像进行证据固定。为提高渔获物价格评估的效率及准确性，建议司法机关协调物价部门，建立完善常见渔获物的市场价格信息汇总机制。

3、完善渔获物的处置程序。渔获物属于易腐烂、变质的不宜长期保存的物品，不适宜按照一般的拍卖程序进行，渔政、公安（海警、边防）部门应协同其他部门，根据《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发〔2015〕7号）的规定精神，完善出售、变现、处置程序，所得款项统一存入赃款财物账户。

4、完善禁用渔具、禁用方法的认定。非法捕捞水产品案件的禁用渔具以及禁用方法使用的渔具应当扣押，且采用照相、录像等方法固定、收集证据。禁用渔具、禁用方法的认定意见由渔业行政主管部门或渔政执法机构结合物证、视听资料等证据出具。

（六）、对司法机关未处理的事宜，应进行行政处罚

笔者认为，行政机关将涉嫌犯罪案件移送司法机关一般不再作行政处罚是一个原则，既然是原则，也就有例外。行政机关、司法机关应根据责任相称原则，既要做到使法律责任的性质与违法行为性质相适应，也要做到法律责任的轻重和种类与违法行为的危害或者损害相适应，法律责任的轻重和种类与行为人主观恶性相适应。

破坏渔业资源犯罪，作为牟利型的犯罪行为，应既要使行为人受到自由刑惩处，还要使其遭受财产损失。笔者建议，应适时修改《刑法》第三百四十条的刑罚配置，对行为人应判决并处罚金。在现行法律体系内，可将行为人是否积极投放鱼苗，进行增殖放流、修复环境，作为其认罪、悔罪表现[12]，从而决定是否适用缓刑，同时，对于被判处社区矫正的行为人，可在社区矫正中增加环境公益劳动的内容，以实现责任相称。

如前所述，根据责任相称原则，对于未被追究刑事责任的帮工等共同违法行为人，应由行政机关进行行政处罚，自无问题。对于依法扣押的渔船、渔具，行政机关在采用照相、录像等方法收集、固定证据后，协调司法机关进行处理。司法机关不宜进行处理的，也应由渔政部门依据《渔业法》等的规定，就渔船、渔具等违法事项，依法没收或作出其他处罚，而不能放任不管，产生新的社会问题。