摘要：本文从辩护的角度，首先阐述赌博罪、开设赌场罪的概念、构成、二者之间的区别，及赌场的定义和构成条件，以解决赌博类刑事案件的第一个基础性问题。鉴于网络的的广泛应用，这类犯罪越来越趋向于在互联网上进行和传播，本文又重点阐释了网上赌场、网上赌博和开设赌场的特殊运作方式及构罪要件。最后，通过对赌博类犯罪中“不以营利为目的”主观条件的解析，以进一步明晰什么是赌博，什么是娱乐，在什么情况下构成犯罪，什么情况下属于无罪，进一步提出构罪条件，与前面部分的论述互为补充，浑然一体。

关键词：赌博  开设赌场  网上赌场  赌博网站  游戏币

一、赌博罪与开设赌场罪

1、赌博罪的基本构成

首先，区分赌博罪与开设赌场罪是认定赌博罪的一个重要条件，同时对被告人（犯罪嫌疑人）和辩护人有很重大的意义。因为赌博罪只有较低的一档刑罚，而开设赌场罪有两档，第二档比前者高很多。根据刑法第三百零三条第一、第二款，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；而2021年3月1日开始实施的《刑法修正案（十一）》进一步提高了开设赌场罪的法定刑，规定开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

实践中，公检法三家的工作人员及律师都有一个误区，把只要有向赌博场所提供者缴纳费用的聚众赌博案件都认定为开设赌场案件，导致涉案被告人法定刑被人为地提高了。

刑法第三百零三条第一款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，构成赌博罪。因此赌博罪分为两种情况，一种是经常性地聚众赌博，参与的一般是特定的人员；另一种就是以赌博为业的。这种情况一般在实践中很难证明，因此判例很少。刑法第三百零三条第二款并没有定义什么是开设赌场罪，但是一般指以营利为目的，有组织性地开设赌场，以一定方式抽头获利的行为。

2、赌博罪与开设赌场罪的主要区别

第一，开设赌场案件中，赌场的规模相对较大，行为具有较强的组织性，其根本目标是抽头获利。

除了以放置赌博机的方式开设赌场（该行为的构罪条件司法解释已另行明确规定）犯罪案件以外，一般具有较强的组织性，通常参与的人员相对较多，有一至数名主要组织人员，往往还有一些雇佣来的协助人员，人员之间有一定分工，其根本目标和营利方式是抽头获利。

而聚众赌博的赌博案中，组织或者参与赌博提的人数较少并且相对固定，经常互相邀约在固定或不固定的地方赌博，只缴纳少量的桌费，召集人自己往往也参加赌博，下次赌博都要重新召集或者邀约，没有形成明显的组织，分工即使有也不严密，范围一般限制在一个固定的圈子，规模不大，主要组织和参与者营利的方式是靠赌博赢钱获利。提供场所的人往往是向赌博赢钱的人出租场所，或者收取少量的茶水费等费用，甚至免费提供场所，但是自己不参与赌博，这类人不能作为赌博犯罪案件的当事人。

第二，开设赌场案中的赌场对赌客具有开放性。

开设赌场案件中，通常开始时由组织者邀请赌博圈里认识的人来参赌，通过有意识的口口相传，以吸引更多的赌客参赌。赌客来赌博也不需要召集，赌场往往是在固定时间开场，愿意赌博的人都可以来，赌客总体上具有不特定性。而聚众赌博案件中的赌场没有这种开放性，通常只是固定的一些人在一起赌博，即使有少量的其他人参与进来，也是由现有赌客邀约，赌场不对外宣传，不主动招徕赌客参赌，参赌的赌客总体上具有特定性。

上述两个特点其实也可以用于区分网上开设赌场案件与赌博案件。

第三，赌博时间、地点是否固定不一致。

在赌博地点方面，赌博罪案件中，赌博地点一般不固定，但也有固定的。开设赌场罪案件中，赌场地点一般是固定的，但为了逃避查处，有时也会更换地方，更换地方的计划一般都是赌场组织者电话通知圈内赌客。在赌博时间方面，开设赌场案件中，一般时间是固定的，定时开场，赌客不需要接到邀约就可以直接来参赌；而赌博案中，开赌时间基本不固定，赌一次约一次。

第四，开设赌场案件中，赌场往往具有一定的经营理念、管理制度、目标等。

赌博案件中，组织者基本没有什么对赌场进行经营、管理的理念，同时由于组织性不强，一般也没有什么管理制度（打牌中的一些基本规矩、习俗，如坐庄顺序、不得悔牌等，不属于赌场的制度），虽然往往也有向场地提供者缴纳桌费、茶水费的情况，但由于聚赌者主要靠赌博赢钱获利，因而没有将赌场长期作为生意经营的计划或打算，得过且过。

开设赌场案件则不同，组织者对该赌场的发展方向、目标、方式，往往有一个展望和规划，有一定的管理制度，比如吸引、发展多大范围（比如街道、村）的赌客参赌，如何雇佣人员护场，如何冲垮竞争对手的赌场，如何安排车辆、人员接送赌客等。

根据这上述几个特点，对于介于二者之间，聚赌地点具有临时性，规模小，开放度不高，还没有发展成为典型赌场的，对组织者可以按照有利于被告人的原则，以赌博罪定罪处罚。

二、   赌场

（一）、现实世界中的赌场

根据刑法典第三百零三条第二款，刑法并没有对什么是开设赌场罪中的赌场进行界定，刑事司法实践中一般指以营利为目的，吸引、组织不特定的人员参加赌博，以抽头获利的场所，包括现实场所和虚拟的网络场所。本文讨论的赌场专指开设赌场案件中的赌场，赌博案件中，虽然也有场地，但赌博案主要关注行为是否构成赌博罪，不太关注场地是否构成赌场。

综合我国法律法规、司法解释的规定来看，现实世界的赌场与网络（虚拟）世界的赌场构成条件是完全不一样的。现实空间的赌场简单地讲就是指赌客赌博的场地，没有什么特别条件，室内、露天、野外都可以，赌具既可以一直放在赌场，也可以由组织者每次开赌时带来，关键看赌客之间是否赌博，是娱乐还是赌博。赌客之间的行为构成赌博，其场地就构成赌场。而现实空间里赌客之间是否赌博，要根据两个条件：第一，赌资额或者赌客之间输赢金额的大小。一般输赢较小的，不被认为是赌博，而是娱乐，那么这个场地就不是赌场。《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。”那么什么是“赌资较大”?公安部并没有统一的规定，少数地区根据授权自行制定的一些规章制度，下面我们可以看看各地关于“赌资较大”的标准。《北京市实施治安管理处罚法细化标准（试行）》规定，个人赌资300元至500元，处500元以下罚款；500元至1500元，处五日以下拘留；1500元以上，处十日以上十五日以下拘留。《上海市公安局治安管理处罚裁量标准（试行）》规定，个人赌资在人民币100元以上的，就属赌资较大，可予以治安处罚。这些是治安方面的法规规章对赌博标准的认定，当然构成刑事犯罪也有数额标准，主要是抽头获利数额、赌资数额及参与人数。这表明行为人的行为是否构成赌博，赌资额是一个重要标准。

第二，要看玩家之间游戏的方式是有技巧性还是纯粹赌随机。在实际认定的时候，如果在输赢金额较大，而游戏的方式又是赌的随机性、偶然性的话，就认为是赌博。以随机、偶然的事实决定财物的归属，这正是表明玩家是以赌博而不是以娱乐目的的确切证明。

（二）网上赌场（赌博网站）

1、网络游戏及网络游戏虚拟货币

分析研究网上赌场，就必然涉及到网络游戏及网络游戏虚拟币，因为网上赌场往往通过网上游戏，而赌资支付又往往需要通过网络游戏虚拟货币，输赢额提取又涉及网络游戏虚拟货币兑现。2010年文化部《网络游戏管理暂行办法》第二条第二款规定，本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。该《暂行办法》第九条规定：“网络游戏不得含有以下内容：……（七）宣扬淫秽、色情、赌博、暴力，或者教唆犯罪的……”可见，网络游戏中可以包含很多内容，其中具有赌博内容的属于法律所禁止的。

关于网络游戏虚拟货币，《网络游戏管理暂行办法》的第二条第三款规定，网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。该《暂行办法》第十九条规定，网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，应当遵守以下规定：（一）网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务；（二）发行网络游戏虚拟货币不得以恶意占用用户预付资金为目的……（四）将网络游戏虚拟货币发行种类、价格、总量等情况按规定报送注册地省级文化行政部门备案。该《暂行办法》第二十七条规定，任何单位不得为违法网络游戏经营活动提供网上支付服务。2009年《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知》第二部分(六)规定，网络游戏运营企业应当依据自身的经营状况和产品营运情况，适量发行网络游戏虚拟货币。严禁以预付资金占用为目的的恶意发行行为。网络游戏运营企业发行虚拟货币总量等情况，须按季度报送企业所在地省级文化行政部门……(八)网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务……(十三)网络游戏运营企业不支持网络游戏虚拟货币交易的，应采取技术措施禁止网络游戏虚拟货币在用户账户之间的转移功能。

从这些针对游戏虚拟货币的规定可以看出法律规范对利用网络游戏赌博的防范和禁止的基本要求。

2、游戏网站怎样才成为网上赌场（赌博网站）

2005年《新闻出版总署关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》第三条规定，要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。该《通知》第五条进一步规定，依法打击利用网络游戏进行的赌博活动，公安机关要加大对利用网络游戏赌博的侦查、打击力度，及时做好取证和查处工作。重点打击利用网络游戏开设网上赌局、坐庄设赌“抽水”等网络赌博活动。对以营利为目的，为网络赌博活动提供网上赌博场所、赌具和网络赌博筹码交易、兑换现金等便利条件的，要依法严厉查处。2007年《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》第三条和第五条作了相同的规定。

2009年《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知》(二十)规定：“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。”

那么，什么才是赌博网站或者网上赌场呢？其与普通的娱乐网站有什么区别呢？从上述三个通知的规定，可以概括出利用网络游戏开设的网上赌场有几个特点：

第一，游戏形式是什么样的并不重要，关键是这个网上游戏场所收取与输赢相关的佣金，无论是以现金收取还是以虚拟货币的方式变相收取。

这里有一个问题，就是什么是“与输赢相关的佣金”？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。该规定中的正常场所和服务的费用，就是不“与输赢相关”的，即使该费用由赢家支付。这种不“与输赢相关的”费用，在网络游戏中客观上也是存在的。所谓与输赢相关的费用，就是费用数额与输赢额多少相关，赢得多需要向游戏网站或者代理人缴纳的费用就多，赢得少要缴纳的费用就少，实际上赌博网站的核心特点就是根据赢家赢钱（或者相应价值的财物）的多少按照比例提成。如果网络游戏在网上游戏场所的的运营方式是按照一定的局数以现金或者虚拟币方式收取少量固定金额的“房间费”（通常也由赢家支付），玩家之间只计算输赢点数不支付输赢数额，下属代理（也就是游戏组织者）在网络运营商处购买虚拟币再卖给玩家用于支付“房间费”（由玩家中的赢家支付），从中赚取差价，相当于向玩家出租网上游戏房间，这种“房间费”是否属于“与输赢相关的佣金”？这种游戏网站是否属于赌场？笔者认为，游戏网站是否属于网上赌场，要严格依照法律的规定，像这种向玩家收取固定费用，每次金额较小（时间长了金额较大），但是收取的费用属于正常的服务费，与输赢无关，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的上述规定，不属于赌博网站，则行为人不构成开设赌场罪。

第二，开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，这是法规对网络游戏的一种限制，避免其沦为赌博工具。

第三，提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，提供用户间赠与、转账的服务，以使用户（玩家）通过赌博赢取财物。同时具有第一、第三两个特点的，游戏就沦为赌博，游戏网站就称为网上赌场或者赌博网站。当然开设者是否构成犯罪及犯罪情节，就与第二个特点有关，就是要根据赌资额及抽水金额、参赌人数等情节。

三、网上开设赌场

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。在网络社会，现实世界的开设赌场案件越来越少，虚拟网络世界里的开设赌场案件越来越多，且案件事实有越来越复杂的趋势。

1、网上开设赌场包括哪些行为

根据《最高人民法院　最高人民检察院　公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。网络虚拟空间的开设赌场性质与现实世界中其实并无二样，只是网上开设赌场是在网络的虚拟空间，赌资一般也是以积分等筹码计算，并通过网络或者第三方支付平台支付。而第四项中“参与网站利润分成”的具体行为，根据该《意见》第二条，包括为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的; 为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的; 为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

2、网上开设赌场，有时有第四方支付平台的参与

这是一个新的动向，值得辩护人关注和研究。玩家（赌客）的资金往往是通过第四方支付平台支付的。所谓第四方支付平台，是与第三方支付平台相对应的。在社会经济活动中，买卖双方是第一方，双方交易的资金结算一般通过银行，银行是第二方，通过网络技术手段将交易双方与银行进行联络，为双方进行支付转移和结算，就是第三方支付平台，日常生活中的微信、支付宝支付方式都属于第三方支付平台。第四方支付平台就是在第三方支付平台的基础上，利用网络聚合技术，将多个第三方支付平台的端口聚合在一起，将多个第三方支付平台聚合到一个平台上，实现多个第三方支付平台、银行、商户相互之间的支付。但是这个第四方支付平台往往没有支付牌照，是法外之平台，是今年来出现在网络赌博、洗钱等领域出现的一种新的支付现象。第四方支付平台的设立往往是为了逃避国家对第三方支付平台的监管及第三方支付平台本身的自律，其客观上往往掌握了大量的支付宝、微信账户、银行卡账户。通过第四方支付平台支付的资金流向非常复杂，需要进行仔细的梳理。

大型网上赌场资金的一般流向是：玩家充值后，第四方支付平台会通过多层空壳公司账户和个人银行账户将钱转入地下钱庄，然后经过多层次转移之后将赌场利润转入网上赌场实际控制人控制的账户，将赌客赢取的资金支付给赌客。

根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:……(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的……。因此，对第四方支付平台的相关人员及组织为网络赌博提供支付结算业务的，其行为涉嫌开设赌场罪的共犯。

由于第四方支付平台参与到网上开设赌场之中，对律师辩护工作的影响提现在如下方面：第一，赌客通过第四方支付平台充值后，其充入的资金流向变得多层次，依次经过多账户，变得更加复杂，大大地加大了司法机关追查的难度，对于司法机关未能详细列明流向赌场控制的账户的的部分资金，或者列明的部分不符合基本逻辑，可予以排除。第二，第四方支付平台并非只为一个网上赌场提供支付结算业务，也可能为其他网上赌场或者其他洗钱活动等提供服务，如果该第四方支付平台的一个账户并非专为该网上赌场服务的账户，而是一个中转账户，司法机关如果以该账户的流水作为认定赌资额或者提成额的依据，明显是违背事实的，律师可以提出相应的事实依据，作为辩护的一个理由。

四、赌博类刑事案件中“不以营利为目的”的理解与适用

2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。值得指出的是，鉴于开设赌场罪是刑法修正案（六）设立的罪名，该《解释》发布于2006年刑法修正案（六）前，所以其表述的“赌博”是包括开设赌场情形的。该条规定了两种不以犯罪论处的情形，其中都涉及到“不以营利为目的”主观因素的理解和适用。

1、 一种情形是不以营利为目的，进行“带有少量财物输赢的娱乐活动”。

这样的规定的不以营利为目的包括两个因素，一个因素是“娱乐活动”，就是博弈、游戏活动有娱乐性，而不是靠赌偶然性决定一定财物的归属，比如同样是玩麻将，普通打麻将一般属于娱乐，而以玩牌九的方式玩就归属于赌博。第二个因素是“少量财物”的界定，一般认为，一桌所有参与进来的 “少量财物”不能达到构成犯罪的金额，比如赌资额须在五万元以下。

其实在相关的行政规章中，对不以犯罪论处的类似情形规定更宽松，如《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”的规定。根据该通知的规定，亲属之间进行扑克、麻将等娱乐活动，即使参与人数、赌资金额达到了犯罪标准，也是不以犯罪论处的，因为根据该通知，对这种行为连行政处罚都不需要。

2、另一种情形是“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等”。

棋牌室容留相关的娱乐活动，以收取正常的“桌费”、“茶水费”等方式的经营活动等，虽然该种经营活动也是有营利为目的的，只不过是正常的商业经营营利,营的是合法之利而不是违法之利。2005年的上述《解释》排除了其刑事违法性，规定不以犯罪论处，就是区分了该行为与赌博类犯罪行为营利的性质不同。但是，《解释》对这种情形的规定在实践中还是有一定的歧义的。实践中，提供棋牌室或者娱乐场所，也只收取了正常的场地费、服务费，而玩家进行了金额相对较大的“娱乐活动”，特别是进行了金额较小的赌博活动，导致提供者被以开设赌场罪追究刑事责任的，实践中也不少见。造成这种结果的原因有两个：

第一个原因，是不同类别的法律人之间，特别是包括执法人员对在这些场所中允许进行的“娱乐活动”的范围理解有歧义。正如上面论述到的，“娱乐”必须是狭义的娱乐活动，娱乐方式一般须具有技巧性，而不是完全博偶然性；且上述2005年《解释》规定的前句“进行带有少量财物输赢的娱乐活动”对后句中棋牌室等娱乐场所容留的游戏博弈活动还是有限制作用，该句规定应当连贯起来理解，每次赌资不能达到一定金额，即构成犯罪的金额。

第二个原因，是开设赌场罪已被执法、司法机关严重泛化了。只要在棋牌室查到容留他人打麻将、玩扑克牌等娱乐活动，金额稍大一点，或者偶尔存在金额较小的赌博活动，特别是一段较长时间内累计收取的棋牌室服务费达到开设赌场罪抽头获利的数额，都倾向于将经营者的行为认定为开设赌场罪，并倾向于把该期间所收取的所有场地费、服务费都认定为抽头获利，实践中律师与法检之间分歧很大。当同样的“棋牌室”开设在互联网上的时候，由于经营者连茶水都不用供应，其经营成本更低，显得收益更高一些，而且，游戏“房间”或者游戏室的提供者从游戏网站低价购买游戏豆加价卖给玩家用以交纳网上“房间费”或者游戏室使用费的行为往往被认为是“代理”游戏网站接受投注，因此同样的开设“房间”或者“棋牌室”的行为，被司法机关认定为开设赌场罪的可能性更高，要命的是，很多情况下玩家之间玩的并不是赌博而是正常娱乐，如打麻将、斗地主。

无论是在现实世界还是网络世界，开设“棋牌室”“娱乐室”或类似空间供人娱乐，是否构成赌博类犯罪，除了参考上文论述的关于赌博、开设赌场行为的定义、区别的内容外，应同时从两个关键因素进行分辨，缺一不可：一是玩家之间是否属于赌博，游戏是具有技巧性还是只赌随机性；二是娱乐场所的开设、管理者是按照玩家的输赢金额的一定比例抽（提）成，还是根据玩家对娱乐场所、空间的使用时间、局数，收取金额合理的固定费用。

来源：鑫目所 李源福律师