司法实践中时常遇到这样的情况，一些用人单位因法律意识不强，未经法律风险评估即随意向劳动者发出解除劳动合同通知；事后用人单位感觉解除劳动合同法律风险大而又反悔，并通知劳动者回公司上班，继续履行劳动合同。面对此种情形，一些劳动者会基于自尊心等各种因素，不愿意再回到公司上班，认为劳动合同关系已解除，遂申请劳动仲裁要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金；用人单位则主张解除劳动合同通知书已被单位撤销，单位已通知要求其继续回公司上班，且单位仍继续为其缴纳社保险，双方劳动合同关系仍然存续，并未解除。 

同时，实务中还有另外一种情形比较常见，一些劳动者收到用人单位解除劳动合同通知书后，坚决不同意单位单方解除劳动合同，并坚持每天到公司上班，认为劳动合同关系尚未解除，要求用人单位继续为其缴纳社会保险和支付工资待遇；用人单位则认为双方劳动合同关系已解除，用人单位无义务继续为其缴纳社会保险和工资待遇。

针对以上两种情形，由于法律规定不明确，各地法院认识也不完全一致。有的认为，用人单位发出解除劳动合同通知书后，单位可以单方撤销解除劳动合同通知书；有的则认为，用人单位发出解除劳动合同通知后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，解除劳动合同通知后一经送达即立即发生法律效力。为此，笔者结合司法实践经验，就用人单位单方解除劳动合同生效时间的起算问题作一探讨。

【案情简介】

张某受雇于某知名公司从事车间钣金工岗位。2016年8月6日下午，公司以张某严重违反公司规章制度为由书面通知张某解除劳动合同，并当面送达张某，告知其不用再来公司上班，遭张某拒绝。整个过程，公司进行了同步录音。次日（即2016年8月7日）上午，张某趁机溜进公司车间正常上班。中午时分，公司领导发现并劝告张某立即离开公司，再次声明公司前一日已解除劳动合同。张某情绪激动，将自己的手指放入车间冲床中自残。事发后，张某自行向人社局申请工伤认定，并自认受伤前一日，公司书面通知其解除劳动合同遭其拒绝的事实。由于张某自残证据缺失，人社局和一审法院均认定张某属于工伤。鉴于一审判决对公司十分不利，公司找到了我们，经过充分沟通，公司决定委托我们代理公司向二审法院提起上诉。

【二审裁判结果】

人社局自行撤销《工伤认定决定》，并以受伤当日张某与公司是否存在劳动合同关系存在争议为由作出《工伤认定中止通知书》；公司申请撤诉，二审法院裁定准予撤诉。

【法律分析】

本案二审之所以能柳暗花明，结局出现大反转，主要原因是我们主张劳动合同的解除权属于形成权，只要用人单位作出解除劳动合同的意思表示到达劳动者，就发生劳动合同解除的法律效力。为争取法官认可我们以上观点，我们向法官提交了大量关于劳动合同的解除权属于形成权的案例，以试图影响法官判断。

那何为形成权呢？形成权是指权利人以自己一方的意思表示而使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权为私力救济权，其之行使均以意思表示为之。本来一种法律关系的变动需要该关系所涉及各方当事人的共同意思才能发生，但是若一方当事人享有形成权，那么仅凭其一方的意思表示，该种法律关系就会发生变动。形成权主要具有以下特点：1、形成权的行使表现为单方行为；2、单方意思表示一经到达对方即为生效，行使形成权的意思表示不得撤销；3、效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为，一方意志即可形成法律关系；4、形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让。形成权按照法律关系所产生的效力不同，可分为设立性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。

劳动合同的解除权属于消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的权利。用人单位单方解除劳动合同，行使的是消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，用人单位事后的撤销行为不产生任何法律效力，双方劳动合同关系的解除状态不被变更。换言之，劳动合同单方解除权在性质上属于形成权，以意思表示到达对方时发生法律效力，用人单位事后的撤销或反悔行为均不产生任何法律效力，劳动合同解除本身合法与否均不影响双方之间的劳动关系已因该解除行为的到达而解除，劳动关系的解除状态也不因劳动者的意思表示（如拒绝解除、继续回岗上班）而变更。对此，宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》第八条也明确规定：用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金。

实务中，当事人作出解除劳动合同的意思表示普遍是通过直接送达、邮寄送达、公告送达等方式将解除劳动合同通知告知对方。但也有个别当事人通过申请劳动仲裁或诉讼方式解除劳动关系，此时劳动合同自仲裁申请书副本或起诉状副本送达之日起解除。

回到本案，张某自认公司于2016年8月6日以严重违反规章制度为由书面通知其解除劳动合同，虽然其不同意公司解除劳动合同，但由于劳动合同解除权属于形成权，解除劳动合同通知书一经送达即生效，双方劳动合同已解除的事实不因张某的任何行为而有所改变，故公司与张某劳动合同关系已于2016年8月6日解除，张某次日受伤时双方已不存在劳动合同关系，认定工伤的前提条件也就不存在。

综上所述，解除劳动合同通知书一经送达对方即立即生效，并不可撤销。

【延展和引申】

如果用人单位根据《劳动合同法》第40条规定提前一个月通知解除劳动合同，则解除劳动合同通知书自送达之日起满一个月后立即生效。如用人单位选择支付一个月代通知金单方解除劳动合同，则解除劳动合同通知书一经送达立即生效。

如劳动者提前30天预告解除，则预告期届满之日为劳动合同解除之日。如劳动者根据《劳动合同法》第38条第一款规定解除劳动合同的，则解除劳动合同通知书一经送达立即生效。

需要特别提出的是，如员工提前30天提出辞职，企业在30天的预告期内发现员工存在严重违纪行为的，则企业可以立即解除劳动合同，双方劳动关系自违纪解除通知送达之日起生效。与之相对应的是，如员工在30天的预告期内出现患病或工伤等情形，员工要求继续履行劳动合同怎么办？对此问题，全国各地有所争议，各地法院审判口径亦不完全一致，宁波市中级人民法院倾向认为此种情形下按照《劳动合同法》第45条规定执行。

【律师操作指引】

根据以上分析，鉴于劳动合同的解除自解除通知送达对方即生效，且不可撤销。因此，用人单位在解除员工劳动合同前要慎之又慎，不可随意向劳动者表达解除劳动合同的意思表示，更不能轻易向劳动者送达解除劳动合同的通知。为此，笔者结合实务经验，就劳动合同解除事宜，特提出如下操作实务指引供用人单位参考。

1、用人单位决定解除前应审慎选定解除劳动合同的理由

当事人选择不同的理由，将导致解除劳动合同的不同法律后果，即主张解除劳动合同的理由一旦选定，则发生相应的确定性的法律后果和责任，解除劳动合同通知有效送达后，解除劳动合同的理由不得变更；当事人主张的解除劳动合同理由不一致的，司法机关以当事人首次提出的明确理由为准。

2、用人单位解除前应固定相应的证据，做到解除有理有据有序

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第13条规定，用人单位应就解除劳动合同的合法性承担举证责任。因此，用人单位在解除劳动合同前，应根据选定的解除理由，结合《劳动合同法》的相关规定，搜集并固定相应的证据，争取做到解除劳动合同有理有据有序。

3、用人单位解除前应全方位评估解除劳动合同的法律风险

为降低违法解除劳动合同的法律风险，用人单位在解除劳动合同前应全方位评估法律风险，有条件的企业建议优先委托专业人士评估。

4、正确送达解聘通知，确保有效送达

用人单位通常可采取直接送达、邮寄送达、公告送达三种方式送达解聘通知。直接送达的，用人单位应要求劳动者签收解聘通知。如用人单位选择邮寄送达的，邮寄地址优先以劳动合同中劳动者填写的地址为准，并在快递单上注明“解除某某员工劳动合同的通知”，同时用人单位应及时追踪快递签收情况，保证解聘通知已被签收。需要特别注意的是，用人单位只有在穷尽直接送达、邮寄送达等所有送达手段仍无法向员工送达解聘通知后，才可以选择登报公告的送达方式。

上海江三角（宁波）律师事务所 肖海龙 供稿