摘要：随着土地承包经营权流转速度加快，农民收益权受到侵害的案例频发。剖析收益权受到损害的主观原因是农民自身文化素质不高、法律意思薄弱，本身属于弱势群体；客观原因是规定土地流转的法律法规不健全、政府未能很好履行监管和服务职能、权利救济机制不完善。应该完善相关法律法规，明确土地产权的主体、强化土地产权权能、健全和完善农村土地流转市场机制、落实权利救济机制、加大政府执法监督力度。

   关键词：土地承包经营权；流转；收益权

   《十八大以来重要文献选编》收录了习近平总书记在中央农村工作会议上的讲话，他强调“我们粮食安全基础仍不稳固，粮食安全形势依然严峻”，“我们的饭碗必须牢牢端在自己手里，粮食安全的主动权必须牢牢掌握在自己手中 ”。土地问题是粮食安全的依托，而土地承包经营权流转过程中切实维护好农民的收益权则会大大激发农民生产积极性，提升我国粮食产量，有助解决粮食问题。本文分析了损害农民收益权的原因，并提出了维护农民收益权的法律对策。

   一、土地承包经营权流转的概述

  （一）土地承包经营权流转的涵义

   土地承包经营权包括两种：以家庭为单位承包的耕地、草地和林地；以公开招标、拍卖等其他方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等不适宜采用家庭承包的农村土地，既“四荒”土地。土地承包经营权是我国农村土地法律制度特有的概念，是我国实行土地承包责任制的产物。根据我国《物权法》第124条和第125条的规定，可以把土地承包经营权的涵义概括为：农业生产经营者为了种植、养殖、畜牧等农业目的，而对农民集体所有和国家所有农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地依法承包并占有、使用、收益的权利。[1]

   对于土地承包经营权流转的涵义的界定，《土地承包法》是一个重要的依据，丁关良教授对此分析比较全面：“土地承包经营权流转是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在的前提下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。[2]”在该涵义中，物权性质土地承包经营权的客体包括家庭承包的土地，以及通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地。丁关良教授强调了土地承包经营权的物权性质，这将助于下文对收益权进行法律保护的论证。

   (二) 土地承包经营权流转的立法沿革

   1988《宪法修订案》规定了：“土地使用权可以依照法律的规定转让”，自此土地承包经营权流转便有了宪法上的依据。 1994年12月，农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》规定了：“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受到法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地。” 2003年《农村土地承包法》规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”，同时规定了土地承包经营权流转的原则和法定方式：“通过家庭承包去的的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，亦规定相关保障措施，包括“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应由当事人双方协商规定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”等。这些都细化了流转规则。《物权法》更是明确了土地承包经营权的物权性质，结束了土地承包经营权性质的纷争，保护了农户合法权益。

   二、土地承包经营权流转中农民收益权概述

  （一）收益权受到保护的法律依据 

   我国《物权法》把土地承包经营权放在用益物权一章，结束了关于其性质的纷争，也表明承包土地的农户不享有对土地的所有权但是在依照法律规定的情况下享有对土地使用和收益的权利。《土地承包法》第三十六条规定：当事人应当协商决定土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴承包方所获得的流转收益。因此，作为承包方的农民，对农地流转收益享有绝对的权利，任何人不得剥夺。《土地仲裁法》规定“为了公正的、及时有效的处理农村的土地流转中关于土地承包经营的纠纷，维护农民的合法权益，促进农村经济发展和社会稳定，制定本法。”这些法律都是维护农民收益权强有力地后盾。

   （二）农民收益权的涵义以及受到侵害的表现

   国家推行土地承包经营权流转的制度，正是为了发展第一产业，增加农民收入，而现实中侵吞农地流转中农民收益的案例频发，成为农村的不和谐因素。

收益权是指获取基于所有者财产而产生的经济利益的可能性，是人们因获取追加财产而产生的权利义务关系。收益权的概念是中世纪注释法学派在解释罗马法时所得出的。这种解释是适应中世纪欧洲土地所有权和使用权发生分离，所有权体现为收益权时所得出的。土地流转中农民收益权是指取得土地上经济利益的权利，土地使用人可以通过在土地上生产、土地转包及土地入股等方式取得经济收入及孳息。

   进一步细化收益权的类型，它包括：农民使用自己的承包地，比如作物的贩卖，而得到的收益；农民将自己的土地承包经营权以转让、出租、抵押、作价入股等方式流转而得的收益，主要是分红和租金；土地被征收以后，农民作为集体土地的共有人所应得到的集体土地所有权流转收益；此外十八大报告则首次明确提出，要依法维护农民土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权。改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例。土地的增值利益是规模经者运作的结果，还包含着土地所有人和原承包人土地的效用，其中土地作为生产资料投入经营而产生的收益可通过土地在总资产中所占份额测算构成比例，由土地所有人即集体经济组织和流转的农户按比例分成。

   在土地承包经营权流转过程中，农民收益权时常得不到很好的实现，在频发的相关案例中，农民收益权受到损害的类型也是多种多样，概括起来，首先表现在农民以极低的价格流转土地。在农民自愿低价转让土地的状况下，由于自身文化素质低，法律意思薄弱对土地流转价格行情不够了解，与受让方签订流转合同只能是处于弱势地位；还有一种情况是农民非自愿转让土地承包经营权，某些基层组织擅自违背农民意志、隐藏实情私自转让土地给第三方。农民作为弱势一方，只能是利益受到损害的一方。其次表现在农民、集体、政府在土地流转收益分配中不协调。根据数据显示，当耕地转化为商业用地时，政府所获得的收益最高时是集体和农民所获得收益的49倍；当商业用地是由尚未开发的土地转化而来时，集体和农民所获得的收益最低时仅仅是政府所获得收益的1/197，与政府所获得的巨额土地流转收益相比，农民所获得的极低的土地流转收益并不能够维持农民的最低收入水平。[3]再次，表现为农民的土地流转收益被某些基层组织转移或者截获。收益分配时，往往是基层组织占有了大部分收益，农民分到蝇头小利。最后，受损表现为征地补偿标准不合理。《土地管理法》第47条规定，由于我国土地征收补偿制度仅仅以前三年内经济产出平均率和土地的原有用途为计算标准，这就使得农民的补偿标准处于较低的水平，导致农民在土地被征用后仅能获得全部土地征用费的十分之一左右，而且补偿款能否到农民手上也是一个问题。严重侵害了农民的土地收益权。

   三、土地承包经营权流转中农民收益权受到损害的原因

   土地承包经营权对于农民，最为重要的意义在于它亦承载了农民的生存权和社会保障权。由于历史因素和国情我国一直是城乡二元经济结构和政治结构，这对农民来说是不公平的，城市居民享受的各种社会保障，农民是享受不到的，农民依附与土地，土地带来的收益则是他们的“社保”。基层组织或地方政府也有自己的利益，他们难免不对土地流转收益分外眼红。下面对农民收益权受到损害的具体原因进行剖析：

   （一）主观原因是农民自身文化素质不高，法律意思薄弱

   农民文化素质不高直接影响他们所掌握的土地流转的价格信息，即使是低价流转可能并不自知。农村的教育资源和城市相比相对匮乏，二者的教育资源配置从分配源头上是不对等的，这就导致农民自幼接受到的教育和文化熏陶远远不及城市人，此时提高自身文化素质是需要付出更高代价。再者，农民阶级本身有阶级的局限性，这是亘古不变的一种现象。农村是典型的熟人社会，土地的出租、转包大部分农民不会签订合同，都是口头议定，哪怕和企业、合作社、集体组织签订了合同，也无法拟定一份有助于维护自身收益权的合同，此时基层组织或者企业往往会列好合同条款，农民只需签字，而合同最终解释权无疑落到作为强者一方的企业或者基层政府身上。

   随着农村和农民渐渐融入到现代化之中，国家深入农村做好普法工作，已是迫在眉睫的要求。诚然，这也是我们作为法学工作者的责任和义务所在。农民自身法律修养得到提高，自然会掌握一些主动权，也就更加利于对自身收益权乃至其他的自主权、知情权进行维护。

  （二）法律法规不够健全

   法律没有对农民的土地收益权作具体规定，无论从收益权涵义还是行使收益权的程序，以及收益权受到损害的救济机制都没有明确规定。因此，法律法规不完善是农民土地流转收益被侵害的重要客观原因。

   关于农户土地承包经营权流转的法律《宪法》、《土地承包法》、《物权法》等等，这些法律规范存在互相冲突的地方，且对一些规定极其模糊，此外某些方面存在一些漏洞。例如，法律规定的土地所有权主体不明确，我国土地产权关系中所有权、承包权、经营权三权是分离的，其中承包权和经营权可以共主，农地产权也因此而不完整，产权的不完整性使得农地流转过程变得复杂。农地产权模糊不清最突出的表现就是没有把所有权主体明确到能够直接支配土地的对象身上，而是归之为国家和集体，无论是国家所有还是集体所有，我们都无法确定到底是谁拥有了谁没有拥有，夏锋指出“集体所有制内涵着一种矛盾和冲突，集体是什么，边界不清楚。”[4]农民本身没有对土地的所有权，集体控制着所有权，可是集体在现实中往往“是”村支书、基层政府或者基层组织。那么，农民收益被私分或者截留也不足为奇了。

    再如，土地流转的登记制度不明确，《农村土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可见，我国立法对土地承包经营权流转采用登记对抗主义。《农村土地承包法》第二十二条和《物权法》第一百二十七条第一款又同时规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”，这项规定体现了土地承包经营权自合同生效时开始，而无需登记。这就产生了矛盾，承包经营权的取得是其流转的前提，而承包经营权的变更是流转的结果。现行立法却对农地流转关系的两头设置了不同的登记原则，显然违背了物权法理中物权设立于物权变更应当一致的原则。[5]这两种相互矛盾的法律规定应该加以协调、融合，建立起土地承包经营权变动登记制度。现实生活中土地承包经营权自设立时，很多农民并未签订过承包合同，这与法律漏洞有很大关系，土地承包经营权在设立时合同关系便不明确，怎么能又期望其在流转过程中签订出的流转合同并很合理规定农民的收益呢？

   （三）政府未能很好发挥管理和服务职能

   政府在农地流转中应该明确自身要扮演一个什么样的角色，在土地流转过程中、土地流转后都应充分明确自身的管理和服务职能。

   农民在合法的前提下，决定土地是否流转，以何种方式流转，流转带来多少收益，都有权自主决定。政府不得已任何理由把自身意志强加到农民身上，更不能为了自身利益损害农民利益。政府要充分尊重农民的自主决定权。“土地流转的主体是农民，机制是市场”，违背这个原则的任何行政行为都必须制止，任何组织和个人都不得强迫和阻止土地的流转。此外政府有服务职能在身，在土地流转过程中，给需要签订合同的农民指导和建议，提供一些价格信息，市场行情，也可以牵动农民入股合作社等等。同时，政府要发挥管理职能，纠正土地流转市场的乱象，使土地流转市场有条不紊。

   （四）求偿救济机制不健全

   农民在土地承包经营权流转过程中的收益权是第一性的权利，求偿救济权是第一性权利受到损害而产生的第二性权利。没有第二性权利，原权利得不到保障，只能成为空谈。尽管我国农村土地权利制度中已经对土地承包经营权的保护做出了相应的规定，但是如果当权利遭到侵害时农民找不到一种有效的救济机制来维护自己合法权益的话，那么，这种实然的权利便不能转化为应然的权利。法律的目标和价值也会落空。

   从我国《农村土地承包法》第51条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第33条规定可以看出，我国土地承包经营权流转纠纷的法律解决机制是多元化的，主要有当事人平等协商、村委会或基层政府调解、农村土地承包仲裁机构仲裁和向法院提起诉讼这四种方式。 但是根据陈小君教授农村土地问题立法研究课题组的调查发现农民在土地承包经营权流转过程中出现纠纷或权利争议时，绝大多数会选择请求村民委员会调解的方式予以解决。然而，村委会对纠纷的解决并非完全依据法律规范，这与农村选择解决问题方法的习惯以及法律意识有关，而法律规定的其他救济方式并没有得到落实，收益权受到损害便不能很好的得到救济。

   四、完善土地承包经营权流转过程中对农民收益权的法律保护

   农民土地承包经营权流转过程中收益权受损的原因剖析，也折射出农民土地流转过程中收益权法律保护的问题所在，主要有：法律法规不健全、农地所有权主体不明确、政府未能充分发挥管理和服务职能、土地承包经营权流转的市场不健全、收益权受损后的救济机制不能很好落实。农民是社会中的弱势群体，历史文化传统和城乡二元政治经济结构等因素导致了农民弱势地位的形成。法的价值之一是实现公平和正义，对弱势群体的利益倾注更多关注，是法的价值实现的体现，这便是对农民收益权进行法律保护的法理基础。下文将针对以上问题的存在，分别提出针对性的完善建议。                                                       

   （一）完善相关法律法规

   我国土地承包经营权流转的法律规定分散在各个法律中，这些法律对此的规定零碎、模糊、不全面甚至相互冲突。一方面，要通过修订《民法通则》、《土地管理法》、《担保法》、《土地承包法》、《物权法》中有关土地承包经营权流转法律条文相冲突的内容，使其与土地承包经营权流转实践保持一致。

   另一方面，出台专门的规定土地流转的法律，体系化的规定农用地的涵义、性质、产权主体、流转方式，并对农民在土地承包经营权流转中的自主权、参与权、知情权、收益权、求偿救济权作出系统的规定。同时明确土地流转登记制度以确权，弱化集体组织的地位。给予农民完整的财产性权利，弱化对土地承包经营权的限制，农民可以以继承、抵押的方式流转土地。再次，完善土地流转的具体程序和操作规范加强程序性立法，明确农地流转的基本原则、条件、范围和基本流程,做好监督土地流转的立法工作，规范农地流转的秩序。最后，制定和完善农地流转市场服务机构规范运行的立法，明确服务机构的运行规则和职业人员的资质要求，确保服务质量，加强监督管理。

   （二）明确土地产权的主体、强化土地产权权能

    在土地流转收益权纠纷中，最频发的是农民对抗集体的案例。《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等都规定集体土地所有权主体是农民集体，但这个集体是很模糊的概念，集体包括哪些人，农民集体的意见怎么表达，集体权利由谁行使怎么行使都不明确，根据现行调查发现，关于农村集体土地所有权的问题，有的农民认为属于国家所有，有的认为其属于村大队所有，有的认为属省政府所有，还有的认为属于村民委员会所有，由此可见大多数农民对农村集体土地所有权主体的归属是不明晰的。显然,土地所有权主体缺位。主体不明确，便不能搞清楚收益如何分配。同时，农民的土地承包经营权受到诸多限制，严重影响了土地利用效率和经济收益的获得。

   笔者认为，在中国特色社会主义制度下，农村土地集体所有制有必要继续存在，土地承包经营制度还未完成历史使命，不能退出历史舞台。土地所有权归农民私有的提法还没有实施的客观环境。因此，主张“淡化所有权，强化使用权”，农民仍然对承包地享有用益物权，但需要做好确权和土地登记工作，赋予农村土地承包经营权更多的物权属性，促使土地使用权向物权化方向发展。赋予农户长期而稳定的土地使用权。我国的土地使用权的期限经过几次调整，目前法律规定土地承包经营 30 年不变。十七届三中全会中规定土地承包“长久不变”，但是这种“长久不变”是多久，法律上并没有相应的规定。农户只有拥有稳定的使用权，才能使农民对土地经营持有稳定与确定的投入和高效预期，最终使彼此双方都获得安全感，从而最大化农民利益。[6]

   （三）健全和完善农村土地流转市场机制

   我国农村土地流转市场发育缓慢，目前我国农村土地流转主要表现为农户自发流转或村集体等基层组织用行政手段推动流转,土地资源的配置缺乏市场这只“无形的手”来调节，会造成土地资源不能得到优化配置。政府应该助于土地流转市场的发育，以提高土地资源的利用率，实现农民增收。

   首先，完善土地承包经营权流转信息制度。信息的完全与畅通是保障市场交易顺利进行，降低交易成本和维护交易公平的需要。[7]土地承包经营权流转中的信息包括两类，一类是供给与需求信息，一类是与土地承包经营权流转相关的信息包括流转程序，流转合同范本和有关法律政策。信息平台的建设包括有形市场建设和无形市场建设。成立农村产权交易所、土地流转服务中心，都是有形市场建设的变形。无形市场建设是指通过网络直接进行交易，这需要解决软件开发与购置、流转信息的收集与上传、网站的维护等问题。

   其次，开展土地承包经营权评估业务。目前我国农村土地流转的价格一般都是当事人商量或者低价流转，缺乏科学依据，农户本身对价格评估不够重视，农民收益权难以保障。而在发达国家，土地流转都会有完备的评估机制。学界通过分析三种评估方法即成本法、市场法和收益法的基本原理和他们在土地承包经营权流转价格评估中的应用前景，认为收益法是最适合运用于农村土地承包经营权流转价格评估的。[8]从实践的角度，评估应该从政府的公共服务中剥离出来，由专业的评估机构承揽，政府只需对评估机构及成员进行审查认可和监督。

   再次，构建完善的基层金融服务体系。据调查，农业银行和农村信用合作社是为农民提供金融服务的主要单位，但是对提供农村土地承包经营权流转的金融方面的业务有着严格的限制性条件，不利于保障农民在土地承包经营权流转过程中的风险控制下的土地收益增值权。为了保护农民的基本收益权，一是需要在农业银行或者是农村信用合作社中增设专门管理土地承包经营权流转抵押资金的部门，扩展农村金融业务范围，由政府财政进行补贴、信用担保、税费减免等进行扶持。[9]另一方面，加快农业保险方面的立法建立健全农民的风险管理制度，最大程度地降低农民利益丧失的风险。

   （四）落实权利救济机制

   法律得到贯彻执行方可把应然的权利变为实然的权利。当农民收益权受到损害以后，权益能否得到救济，通过何种方式救济，救济方式和成本是否能接受，都是拷问。农民权益受损大都私下调解，或者自认倒霉，或者采取上访的方式。做好普法宣传，提升农民自身文化素质修养是需要继续推进的长期性工程。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁办法》中规定的仲裁程序与诉讼程序更加类似，譬如可以选择简易程序、原则不公开审理等仲裁程序的优势，土地仲裁制度均没有采纳。

   应当建立调解和仲裁为主，诉讼为辅的救济制度。调解在不涉及国家秘密、商业秘密和私人秘密时原则上公开调解，调解员应有一定的法律素养，调解完毕及时签发调解协议。建议增加土地仲裁简易程序的规定，和一般仲裁配合使用。收益权纠纷，农民选择诉讼途径的比较少，这和诉讼成本不无关系，因此要降低诉讼成本，若是农民是起诉方，适当降低诉讼费用。目前此类诉讼很少，但是随着土地流转加快，相关诉讼是不断增加的，法院应有应对的准备。

  （五）加大执法监管力度

   美国著名的社会法学家庞德说过：“法律的生命在于它的实行。”我国《土地管理法》第66条详尽的规定了对土地管理检查人员应具备的条件和对县级以上人民政府土地行政主管部门应具有的监督检查权的授权，然而对土地承包经营权流转的相关制度在法律实施环节并不畅通，土地承包经营权流转后，土地被用于非农用途或掠夺性、破坏性使用等行为得不到有关部门的及时查处和纠正，大量土地承包经营权流转纠纷无法通过正式、合法的权利救济途径予以解决。应通过法律的监督机制将地方政府土地行政管理部门行政权力的行使限定在法律框架之内，建立对其执法人员执法行为的权责对应机制，防止其越权执法侵害农民的合法权益，提高土地行政执法的实效。

   此外，建立公众听证举报机制。公众听证举报机制主要是通过社会公众的参与监督，建立听证、举报制度来反馈公众对集体建设用地流转的意见，使政府管理决策与社会公众意见相同,提高政府决策的合理性。这就要求逐步建立土地管理信息采集和公开查询系统，包括网络、电话、短信平台等，方便公众对土地违法行为进行举报并对查处情况进行监督。[10]建立和完善土地管理的社会监督网络系统，健全举报奖励制度，依靠社会监督来规范土地流转的规范性。

浙江金众律师事务所 黄莉 供稿