缔约过失责任的法理分析

发布时间:2017-07-20来源:发布者:浏览次数:2682打印本页

作者:张翔,重庆静昇律师事务所

缔约过失责任自德国法学家耶林提出以来已被各国的民法理论和民事立法所吸收。但围绕缔约过失责任的独立地位的争议在民法学界依然没有定论。我国通过《合同法》确立了缔约过失责任制度,但随着对缔约过失责任认识的不断深入,围绕我国缔约过失责任制度的立法模式产生了诸多新的争议,本文拟通过法理的角度结合比较法的研究,对缔约过失责任的性质、民事责任地位、归责原则的法理基础等范畴加以分析,探究我国现行缔约过失责任立法的缺陷和困境。

关键词 :缔约过失责任;信赖利益;归责原则;独立地位;立法模式分析

导读

与整个民法理论悠久的发展历史相比,缔约过失责任作为一个民事领域的基础范畴仅仅产生百余年。从其理论缘起来看,学界形成的共识是德国法学家耶林在其论文《缔约过失——合同无效或未完成时的损害赔偿》中提出缔约过失责任的概念。其后在制定《德国民法典》,立法者虽没有直接将缔约过失责任纳入其中,但通过法条列举的方式(《德国民法典》第823条第1款、第824条、第825条、第826条。),从成文法上确认了缔约过失责任。缔约过失责任在我国立法上的主要体现在《合同法》第42条、第43条之中。近些年随着对缔约过失责任研究的不断深入,学界围绕缔约过失责任产生了众多争论,具体表现为缔约过失责任所保护的利益性质为何?缔约过失的归责法理是否仅为违反诚实信用原则?缔约过失责任是否是一种独立的民事责任?将缔约过失责任法律化在《合同法》是否合理等问题。结合上述问题,本文拟结合缔约过失责任历史演变,对其展开法理层面的分析,提供一种新的问题分析视角。

一、缔约过失责任所保护利益的探究

基于对《德国民法典》的观察,耶林认为,从事契约缔结的人,虽然没有完成契约的缔结过程,无法受到基于完整契约义务的保护,但实际上仍然是由一种消极义务范畴进入一种积极义务范畴。[1]其因此而要承担的首要义务,即为缔约过程中应予必要注意义务。法律所保护的不是一个业已完成的契约,是一种正在发生的过程中的契约关系,这种关系如得不到保护,实际上无法体现出消极民事义务向积极民事义务的性质转变。从法律关系上来看,从一般消极关系走向契约关系的过程应当纳入法律保护范围之内。那么,在缔约过程中的一方当事人因对方违背应尽的注意义务所致损而应得到赔偿的利益其性质如何呢?

(一)德国法中的“纯粹经济损失”分析

具体的说,耶林所提出的因缔约过失所致损的利益主要指因契约不成立或者无效而无法填补的缔约成本、履行准备费用等支出,这种利益在德国法上被称之为纯粹经济损失。在德国法中,“纯粹经济损害”的赔偿被归于传统侵权法的保护范围,而缔约过失损害赔偿欠缺侵权法调整的违法性要件。

有学者称缔约过失责任是耶林的一大法学“发现”,但却不是一种法学理论的“创造”,耶林本人也在罗马法中找到契约过失责任的影子,耶林从罗马法中发现,合同的缔结不仅仅产生履行义务,而且当这种履行效力被法定阻碍事由排除时,会产生一种赔偿责任,以罗马法以及其现在的表述方式,合同无效在语言表述上仅指缺乏其中之一的效力,而非无效力。在这种情况下,虽然某种事由阻碍了合同的发生,但这种没有完成的合同过程仍然存在合同之外的社会应当予以保护的利益,受害人可以请求返还或者损害赔偿。[3]从耶林对罗马法关于契约问题的分析,我们可以得出两点结论,其一是其所称之为缔约过失责任的法律现象在罗马法中虽然没有系统完备的论述,但仍然作为一种为法律所保护的民事关系。其二,缔约过失的损害的法理依据是外在于合同的,因为不是一种合同约定的义务,进一步分析,在罗马法中,基于阻碍合同成立的事由是法定的,因而从某种程度上赋予缔约过程中双方应尽注意义务的一种法定性。

从传统民法的违约责任中无法实现对缔约过失损害赔偿的保护,若诉诸于侵权法的保护,在德国法中又遇到制度性的障碍,因为一般意义上,一方在缔约过程中违反应尽注意义务是与违法性无涉的。即便《德国民法典》对缔约过失责任的确认,更大程度上是立法者通过法律拟制的方式以触犯“保护他人的法律”和“以违背善良风俗来损害他人”作为赔偿要件,这种表述实际上将一种较为抽象的民事法律原则作为追责依据。为何在侵权法中没有直接具体的保护缔约过失损害造成的“纯粹经济损害”呢?其原因在于德国侵权法所保护的私人利益有层级分明的位阶划分,侵权法对与人身利益的保护处于最高的位阶,其次是对于物权和无形财产的保护,一般性的财产利益最低。[2]缔约过失损害造成的“纯粹利益损害”之所以处于最低的法律保护位阶,其一在于这种纯粹利益损害没有明晰的界定范围,不同的案件类型中千差万别,难以在法律上预计。其二是在于缔约过失造成的损害在自由竞争的市场经济背景下是可被社会所容忍的,对缔约双方而言,应当是可预期的。

(二)缔约过失责任制度所保护信赖利益的分析

我国民法学界对缔约过失责任的通说为:在合同的订立过程中,一方因违背诚实信用原则所产生的义务,而导致另一方信赖利益的损失,应当承担的损害赔偿责任。学理上将缔约过程中双方应尽注意的义务据以产生或损害的利益称为“信赖利益”。英美国家相较而言更加注重信赖利益的保护,不论是学说还是判例,都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注,与大陆法国家相比,英美等国已经形成比较成熟的信赖理论。[4]

信赖利益的性质界定是一个非常复杂的问题,自美国法学家富勒发表《合同损害赔偿中的信赖利益》以来引起的关于信赖利益的大讨论,至今没有一个关于信赖利益精确的定义。富勒在解释信赖利益时认为,“基于对被告知许诺的信赖,原告改变了他的处境……我们的目的是要使它恢复到与允诺做出前一样的处境,这种场合中受到保护的利益可以叫做信赖利益”。[5]反思富勒对于信赖利益的界定,实际上表达了信赖利益即为受害人在对方导致处境变更后所损失的现实利益。这种定义与缔约过失责任制度在法理上是相契合的,缔约过失的语境下,信赖利益实际上就是现实利益的损失。从对信赖利益的性质界定中,可以再次与违约责任划清界限,二者的区别不仅在于合同是否已达成,更在于缔约过失责任保护的是现实利益的损失,而合同利益则保护的是一种基于双方合意的期待利益。将信赖利益定位与现实利益的损失一方面有利于确定被损害人具体的财产损失,另一方面也有利于维护民事活动的秩序,不致使损害人为基于其过失的行为承担较重的负担。

二、缔约过失责任归责原则的法理分析

学理上认为,信赖利益的损害是由当事人违反诚实信用原则产生的义务而导致的。有学者认为,强调缔约过失责任中诚信原则造成了对合同自由原则的侵害。此外也有学者提出缔约过失责任产生于合同自由原则衰落的客观基础之上[6]。这些观点虽然在某种程度上有一定的道理,但如果深刻理解民事领域“自由原则”的含义,就会发现上述说法的片面性。

(一)缔约过失责任中“自由原则”的法理分析

从表面上看,缔约过失制度限制了缔约双方在缔约过程中的自由,强加于处于合同磋商阶段当事人基于诚信原则的义务。这种认识实际上对合同自由原则中自由内涵的曲解。缔约过失制度是以承认缔约自由为逻辑前提的,但它反对将缔约自由作为个体任何限制的追求私人利益的工具。缔约自由原则在民事合同领域类以不违背合同的目的为限。德国法哲学家康德提出个人的自由与他人的自由是相关的,个人自由的行动必须与他人的自由相协调。[7]康德对自由的诠释精妙的回答了缔约自由的内涵。缔约过失责任理论诞生的德国有浓厚的理性思辨传统,缔约过失责任制度所表现出的道德倾向法律化后,要求缔约人在缔约过程中应尽力恪守善良注意以避免损害他人。

合同自由本身就有一种对缔约主体自我限制和约束,这种约束贯穿于合同缔结和合同履行的全过程。合同自由的自我约束并非排除了合同自由的适用,而仅仅是限制或者缩小了合同自由的适用范围。这种限制在缔约过程中更具有必要性,因为在合同的磋商阶段,缔约双方已经有了为合同缔结而投入的财物的损耗,但却没有相对稳固的法律关系的保护,因而将这种缔约自由的约束转化成一种基于诚信原则的义务。同时这种对于缔约相对人的义务仅以维持对方现有利益为限,而不承诺对合同成立后基于双方可期待利益的保护,这也是缔约过失责任归责原则的法理基础。

(二)缔约过失责任的归责原则分析

在缔约过失责任的归责原则上,耶林明确提出过错归责原则。一方面是源于当时在德国理论界占据主流地位的是过错归责,当事人无过错而在民法上承担责任是不可接受的。另一方面若不在缔约过失责任制度中采用过错归责原则也无法将这种前合同义务归属到一般合同理论之下以求得到救济。[2]除却这两个因素,就仅从缔约过失责任自身的特征出发,适用过错责任也是恰当的,缔约过失过程中基于诚信而产生的义务在约束强度上介于在磋商开始前一般人之间互不侵犯的消极义务和缔约后的合同义务之间。基于保护正常市场秩序和当事人自由竞争策略,无过错责任的归责原则能够满足缔约过程中受害人的救济要求。[8]除此之外,缔约过失责任也不排除一定范围内的过错推定归责原则,这主要是由于对现代民事活动在具体的商业策略方面日趋复杂的考虑,无过错原则要求的被害人举证制度在一定的民事领域存在困难,尤其是高科技和互联网应用与缔约过程,因而在适当的缔约类型中采用过错推定责任更加有利于保护被害人的利益。

从我国的立法实践来看,通过对《合同法》第42条、第43条的分析可以得出,我国在缔约过失责任制度上实行过错责任,在举证责任方面为“谁主张,谁举证”。但从我国的民事立法现状出发,实行过错责任的归责原则在保护受害人利益方面存在一定的瑕疵。如《合同法》第42条第2款规定的当事人在订立合同过程中应付赔偿责任的情形为:“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者虚假情况”。被害人需以举证侵害人存在主观隐瞒的故意为获得赔偿的要件之一,实际上被害人很难对侵害人当时的主观意志状态加以举证,因此加大了受害人获得救济的难度。从中国立法水平和社会状况出发,在缔约过失责任制度领域适当引入过错推定原则或者取消对主观故意的举证,会在更大范围内实现当事人之间的公正。

三、缔约过失责任的“独立性”之辩

德国法中的缔约过失责任是耶林针对德国民法本身的缺陷提出的,原因在于缔约中的利益损害既不能通过违约责任加以保护,也无法通过德国侵权法的得到救济。一般认为缔约过失责任开辟了违约责任和侵权责任之外的第三条道路,这种说法也在我国民法学界有较大的影响。究其根源,国内学者对于缔约过失责任的认识深受来自我国台湾地区和德国的民法理论的影响。[9]在上述两个地区,缔约过失责任作为一种独立性责任是确定无疑的。有学者提出国内的缔约过失责任独立性的依据基本上是对德国和台湾民法理论的简单照抄。而缔约过失责任在我国民法理论中不应为一种独立性责任,而应归之为侵权责任。[9]本文拟定从我国民事立法和法理的角度证成此种观点的合理性。

(一)从我国民事立法中难以寻求缔约过失责任之独立性的理据

一般认为,我国的缔约过失责任主要体现在《合同法》第42、43条,具体包括:(1)假借定了合同,恶意磋商(2)故意隐瞒与订立合同相关的(三)泄露或不正当使用商业秘密。此三项构成我国缔约过失责任的主要类型。认为我国缔约过失责任可以被侵权责任加以概括的说法主要是以《民法通则》第106条第2款为依据的,该条款具体规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身,应该承担民事权责。”这一条款被认为是侵权责任的一般依据。同时反观《合同法》中对具体规定缔约过失责任的第42 条、第43条,其列举的三种情形完全能被《民法通则》第106条的规定包含在内,因而可以认为这种先合同的义务的特殊性不足以将缔约过失责任从侵权责任中独立出来。

虽然我国《合同法》中对于缔约过失责任的具体规定相对不全面,主要是针对一方当事人故意违背缔约过程中基于诚实信用产生的义务的情形,没有规定因过失违背义务的具体形式,但考虑到我国侵权法本身宽泛的调整范围,确实会在具体的实践中出现缔约过失责任与侵权责任竞合的问题。而在德国侵权法中有些案件类型被排除在侵权责任保护之外,如雇主责任免责的问题,而为了保障受害人的利益,在雇员无力负担或者雇员本身无过错的情形下,就需要通过缔约过失责任来约束雇主以保障被害人的利益。在这种情况下,缔约过失责任缺失在填补德国民法上的某种缺陷方面具有独立性的价值。但我国的侵权法本身能够囊括缔约过失责任所有具体案件类型的情况下,缔约过失责任则不具有在侵权责任与违约责任之外的独立地位。此外德国在《德国债法现代化法》实行之前,《德国民法典》上规定的普通诉讼时效为30年,而侵权法上规定诉讼时效为3年,这样一来通过侵权法保护缔约过失受害人,其请求权的诉讼时效要远远短与普通诉讼时效。[9]而在我国,民事诉讼法上规定了统一的诉讼时效,因而不存在对于侵权行为与缔约过失行为在诉讼时效上差别对待的问题。

(二)缔约过失责任在法理层面不具有独立价值

从世界各国的立法来看,有些国家缔约过失责任作为一种独立性的法律责任,如德国,而更多的国家,缔约过失责任归属于侵权法的调整范围。据此可知,对于缔约过失责任和违约责任之间的本质性差别中外学界都有共识。因而对于缔约责任是否具在民法上具有独立地位的争议核心就在于缔约过失责任能否独立于侵权责任。我国学者王利明认为缔约责任的独立地位来自与缔约行为的特殊性,他提出在合同成立前发生的信赖利益的损害与所有权或者身体的损害是不同的,因为前者发生在为缔约而磋商的场合,在此种场合下,当事人之间已经发生了“实际的接触”,产生了“法律上的联系”或者说是“缔约关系”,只有具有了这样的联系,但是人之间才能产生信赖关系,由此产生的责任属于缔约过失责任。[10]这种说法在学理上是由一定道理的,它从信赖利益损害产生的特定民事关系来说明缔约过失不同于普通侵权行为。但却忽视我国关于缔约过失和侵权行为法的立法特征。上文已经论及在我国的民事立法中缔约过失的具体案件类型除了兜底条款以外只有三种,而且这三种案件类型在法律条文的表述上完全能被《民法通则》关于侵权责任的总括性条款涵盖。

台湾民法理论认为缔约过失责任独立于侵权责任,台湾学者王泽鉴认为,在损害发生前的未发生直接的社会接触的当事人之间的“一般普通关系”由侵权法调整,当事人之间直接进行社会接触而产生的契约关系以外的“特别结合关系”则比照契约关系予以处理。[11]这种学说在台湾是可行的,很重要的一个原因是在台湾民法通说中,侵权法的调整范围仅限于“一般普通关系”。但在我国除了缔约过失行为以外的其他“特殊法律关系”产生的损害赔偿责任都被囊括在侵权责任法中。此外,从缔约过失责任所采用的归责原则来看,不论是台湾还是大陆,都将过错责任作为其主要的归责原则 ,从过错责任的法理实质上看,缔约过失本质上是缔约一方当事人因其过错之人损害的侵权行为,仅因处与缔约过程的阶段为这种侵权行为赋予了一种特殊的法律关系环境。但归根到底这种“特殊法律关系”只是众多形态的侵权关系的一种而已。

四、反思我国缔约过失责任的立法存在的问题

从我国缔约过失责任制度立法和学理研究之间的关系上看,二者之间有明显的脱节之处,近些年来国内对缔约过失责任的研究从学理上正逐渐走向成熟,虽然一般理论上仍旧认为缔约过失责任是一种独立责任,但随着众多学者对缔约过失责任制度本土化的反思,纷纷提出缔约过失责任实际上并没有独立的地位,其仅为侵权责任的一种表现形式。不论坚持上述哪一种学说,缔约过失责任和违约责任之间的本质性不同已然无人质疑,但仅将缔约过失责任置于《合同法》具体条文之中,而未在《民法通则》中具体的规定的做法在客观上模糊了先合同义务与合同义务之间的本质区别。

从我国的《合同法》第42条的具体规定可以看出,我国缔约过失制度相对于耶林所提出的缔约过失责任理论有较大的差异,耶林的理论最初只包含合同不成立或无效时,一方当事人对受害人所付出的缔约成本和缔约准备费用的赔偿。而在我国的缔约过失制度中更加强调基于缔约人的过错而违反诚信义务所导致被害人的损害,至于合同是否成立或者有效,实际上在所不论,这样一来更加强调加害人的过错,同时辅之以过错归责原则下的被害人举证制度,由此而来对于被害人的利益保护是及其不利的。反过来讲,过于强调对诚信原则之下较为抽象的义务的坚守,而不论合同成立与否,这样一来就将缔约人为了以最小成本达成合同缔结而采取的缔约策略、竞争手段纳入被民法否认的范畴,不利于激发市场秩序的活力。同时通过《合同法》第42、43条所列举的缔约过失行为仅有三种,由于《民法通则》第106条第2款的存在,其他相互类似的行为既可以适用《合同法》第42条第3款的规定,又可以适用《民法通则》第106条第2款的规定,将出现民法适用上的竞合,由于缔约过失责任的赔偿范围一般只包括信赖利益,而侵权责任法的赔偿范围还包括身体及其他所有物的赔偿,因而在损害赔偿的范围上出现法律争议。如果采用特别法由于一般法的原则来解决,将会缩小被害人的受偿范围。此外我国缔约过失制度淡化合同不成立或无效的要件,在《合同法》第43条的实践中,一方当时人在合同订立后泄露或者不正当适用其在订立合同中知悉的商业秘密,将产生违约责任和侵权责任的竞合。[12]由此看来,《合同法》在确立缔约过失责任制度中没有引入合同不成立或无效的要件,将在具体的法律适用中造成不同类型责任的重叠和混同,不利于保护被害人的利益。

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[12]冉克平.缔约过失责任性质新论---以德国学说与判例法的变迁为视角[J]河北法学,2010,(2),120


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