刑事辩护技巧之——“幽灵抗辩”

发布时间:2018-01-05来源:发布者:浏览次数:3077打印本页

所谓“幽灵抗辩”是指刑事被告人在诉讼中针对控方的有罪指控,为减轻或者免除其刑事责任而提出难以查证的辩解。司法实践中谨慎而大胆的运用 “幽灵抗辩”,有时会起到意想不到的效果。

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作者:郭永利,北京策略(呼和浩特)律师事务所执行主任,兼刑事业务部主任


一、“幽灵抗辩”概说

“幽灵抗辩”是指刑事被告人在诉讼中针对控方的有罪指控,为减轻或者免除其刑事责任而提出难以查证的辩解。“幽灵抗辩”,名称来源于台湾的一起走私案件,台湾某检署指控一起海上走私案,在法庭上被告人辩解不是走私,而是在海上遇上海盗,海盗将其鱼抢走,并丢到自己船上几箱香烟,并非走私香烟,自己也是受害者。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在,因此判被告人无罪。试想,让控方去证明一个客观上无法证明的问题,如同寻找“幽灵”一般困难,故常称其为“幽灵抗辩”,又称“海盗抗辩”。

在司法实践中,犯罪嫌疑人和被告人提出的一些内容虚无缥缈、难以查证的辩解, 使得检察机关和审判机关左右为难、无法决断,也是困扰司法实践的一个难题。如果严格从定罪的角度出发,确实无法排除合理怀疑,这样就给我们辩护留下广阔的空间,笔者曾经办理的一起故意毁坏公私财物案,对于被告人是否具有主观故意,采取了“幽灵抗辩”的策略,尽管最终一审法院没有采纳,但是庭审效果很好,至少公诉人也找不出有利的证据反驳我的观点,弄的面红而赤,最终判决结果也比较轻。

通过以上案例我们可以看出一些共性的问题,就是你要想在事实上作文章,就应当找一些无法查清的事实,能够查清的不适用。在司法实践中可以考虑采取“幽灵抗辩”的情形有:

1、设计一个无法找到的人。比如合同诈骗类案件中,为了否认自己“以非法占有为目的”,嫌疑人辩称张某告诉他有这个工程,并会将工程交给他,所以他才联系被害人转包,收取的保证金已经交给张某。在这些抗辩中,共性的问题是嫌疑人都会提到某人的名字、联系方式,甚至是地址,但几乎所有某人都无法找到,嫌疑人所说的事实无法查证,无法排除合理怀疑,最终可能会从轻发落。 

2、找一个不明知的理由。比如一起掩饰、隐瞒犯罪所得案件,对于犯罪嫌疑人购买的车辆是否是盗窃车辆是否明知,一般会辩称自己是合法取得财物,其收购财物时是以市场价格收购的,收购时对方 说是“事故车”,所以价格比较低,自己对该收购的车辆系犯罪所得毫不知情。

3、否认自己主观上的故意。比如,贩毒、运输毒品案件嫌疑人被抓后,辩称“是朋友让他帮忙带一些东西,到了以后自然会有人联系来取,不知道里面是毒品,没有运输、贩卖的主观故意”。而对于这个所谓的“朋友”却无法查实,也联系不上。

二、两大法系对“幽灵抗辩”的证明责任的分配

1、英美法系采取的是当事人主义诉讼模式,即被告人分担举证责任 

当事人主义诉讼模式,刑事证明责任包含了“提出证据的责任”和“说服责任”。所谓提出证据责任,即“证据推进的责任”或“说服法官的义务”,是指对某一事实提出证据令法官认可的责任。当主张者履行了初步责任后,这种责任就转移到对方。

当事人主义诉讼模式将刑事诉讼视同于民事诉讼,遵守“谁主张,谁举证”的原则,所以当被告人提出“幽灵抗辩”时,实际上就提出了一个否认指控的“积极辩护”,被告人就应当承担提供证据的责任。若被告人提出相应的证据,控方基于履行说服责任的需要,必须对被告人的辩护主张进行反驳,说服的责任仍然属于控方。但如果被告人仅仅提出一个无法提供任何证据支持的“幽灵抗辩”,法院可以无需审核该抗辩的真实性及证明力,亦无需要求控方承担反驳的说服责任,就可以做出对被告人不利的判决。

2、大陆法系采取职权主义诉讼模式,即被告人不承担举证责任 

职权主义诉讼模式,受无罪推定原则和疑罪从无原则的保护,被告人不承担举证责任,无需自证有罪或者无罪,证明被告人构成犯罪的举证责任由公诉机关承担。所以当被告人提出一个“幽灵抗辩”但却无法提供证据时,并不像当事人诉讼模式一样由被告人承担举证不能的不利后果。公诉机关仍应承担举证责任,使法官形成有罪的内心确信,如果法官认为有必要,也可以依职权进行调查,最终综合其他证据进行整体判断。如果法官依据“幽灵抗辩”对公诉机关的举证及拟证明的事实产生了合理怀疑,致使其无法形成被告人有罪的心证,法官将作出对被告人有利的判断。

三、我国刑事诉讼举证责任分配原则

我国刑事诉讼活动采取的是大陆法系的职权主义诉讼模式,证明犯罪的举证责任完全在控方,被告人不承担举证责任。虽然被告人可以向法庭提供证据,但这并不是举证责任,而是被告人的诉讼权利。同时《刑事诉讼法》规定法院对证据有疑问时,可以依职权开展调查核实,这是法院的权力,也不是举证责任。因此,我们应当认识到,即便是被告人提出“幽灵抗辩”的情况下,承担证明责任的仍旧是公诉机关,如果公诉机关不能通过举证来排除被告人的辩解,那就可能承担指控罪名不成立的风险。

四、司法实践中对“幽灵抗辩”之对策

目前实务中对抗“幽灵抗辩”的有效手段不足,刑事诉讼活动中控方无法戳穿一些无法查清的谎言,审判机关为了避免可能的误判承担错案责任,保守选择怀疑该“幽灵抗辩”为真实,进而得出控方指控犯罪事实未排除“合理怀疑”的认证。为了有效的打击犯罪,司法机关一般采取下列方式应对“幽灵抗辩”:

1、违背常理之“幽灵抗辩”直接不予采信 

任何证据的审查认定,都必须符合逻辑法则、经验法则、自然科学法则等。如果被告人提出的“幽灵抗辩”明显与常理相悖,也不足以对公诉机关已经举证证明的犯罪事实形成任何的合理怀疑,法官可以直接推定该“幽灵抗辩”不足以抗辩公诉机关所证明犯罪事实,应不予采信,所以“幽灵抗辩”不应违反常理。

比如,某被告人被指控巨额财产来源不明案,被告人提出其超出正常收入来源的巨额财产均是捡来的。对于此种显然不合常理之“幽灵抗辩”,应直接不予采信。 

2、综合证据、社会法则影响法官心证,排除 “幽灵抗辩” 

当被告人提出的“幽灵抗辩”动摇了法官的心证,也就是法官对公诉机关举证证明的事实产生了合理的怀疑,审判机关应当要求公诉机关提供补强证据,证明被告人所提出的“幽灵抗辩”不存在,或者提供证据排除该合理怀疑。此时,公诉机关会积极运用刑事推定的证明方法,通过提供其他证据,运用逻辑分析和社会经验法则,对被告人的抗辩事由进行反驳,协助审判机关分析推理,找出被告人“幽灵抗辩”的破绽,推动法官确信有罪的心证形成。所以,能够通过补强证据或者说理证明的事实,应慎用“幽灵抗辩”。

五、办案体会

作为一个刑事辩护律师,在我国职权主义诉讼模式下,尽管刑事被告人不承担证明责任,但是我们在运用“幽灵抗辩”时应慎之又慎。不仅你所提出的“幽灵抗辩”要符合客观情况、符合自然法则、符合社会常识,必要时也要做相应的证据准备。因为,被告人不负担证明责任只是一种概括性原则,在一些例外情况下,特别是法官心证已经确认的情况下,被告人仍要对特定事项负担证明责任,以动摇法官的心证。

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