摘要：在破产案件审理过程中，破产清算是最传统、最直接、最典型的破产程序，其中宣告企业破产又是破产清算的标志性程序。实践中，宣告破产制度给破产管理人和法院的工作都产生很大的影响。本文拟就宣告破产制度做一些研究和探讨。

关键词：破产；破产清算；宣告破产

一、问题的由来及问题产生的原因

（一）问题的由来

Ａ公司系房屋租赁企业，因房屋租赁市场不景气等原因，公司经营连续三年亏损，加上资金周转困难，法院官司缠身等原因，遂向人民法院申请破产清算。法院受理后，在清算过程中，经评估，Ａ公司资产价值达６．５亿元，但Ａ公司负债仅５亿元。在第一次债权人会议上，无人申请重整和和解。在此情况之下，破产管理人和法院都面临一个尴尬的境地，即管理人是否申请宣告破产，法院是否裁定宣告Ａ公司破产。依据破产法的有关规定，人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当及时向人民法院提出宣告破产的申请，法院亦应当及时裁定宣告Ａ公司破产。但问题是，Ａ公司资产远大于债务，法院是否可以强行推进破产程序将Ａ公司消亡？［１］

从本案情况看，Ａ公司申请破产清算并无不当，但在破产清算过程中，对于资产大于债务的法人企业来说，是否必须要宣告破产，才能变卖其资产偿还债务。［２］如果法院裁定宣告破产，依照２０１８年全国破产审判工作会议纪要第２４条的规定，债务人宣告破产后，不得再转入重整或和解程序，即程序不可复转。在这种情况下，Ａ公司即使在资产大大超过负债的情况下还必须被强行注销。由此产生如下问题：如果Ａ公司不宣告破产，则公司（包括破产管理人）无法通过清算程序变价其财产偿还公司债务，使人民法院的破产清算程序陷入疆局；如果Ａ公司宣告破产，公司的财产通过变价偿还其债务后，会有大量剩余，并且还要继续注销公司登记，让企业消亡，这又有违于公司法、破产法的立法的目的和立法功能，并且与经济发展规律不相符合。从现实情况来看，对于债权人申请破产清算的案件，如果对资产大于负债的公司宣告破产，很有可能引发债务人上访闹事，并引发多种社会矛盾，严重时还会产生严重的社会稳定问题。

（二）产生的原因

企业资产大于负债却被申请破产，主要有以下两种情况：

１．因抵押、司法查封等导致企业资金周转困难，出现停止支付的情况

企业进入破产程序的原因，在本质上就是因为出现了“停止支付”情况。［３］有些企业是因为严重资不抵债，无力支付，而有些企业仅仅是不能支付，即便流动资金严重不足，但固定资产却不少，只是由于负债较多，财产抵押、法院保全等多种情形交织在一起，无法通过自身行为予以解脱，即使经过人民法院的执行程序，也无法通过处理债务人的部分资产来解决其债务问题。本文的上述案例就属于此种情况。

２．因非法经营而导致无法继续经营

企业因非法经营而无法继续经营，不进入破产程序，将会给债务人、债权人都造成不可估量的损失。如２００９年３月，江苏省无锡市安信达公司因涉嫌走私罪，被上海松江海关缉私分局立案侦察，公司总经理被逮捕，安信达公司董事筀等高级管理人员全部离职，公司陷入全面停产。停产后，安信达公司资产状况不断恶化，既有债务无法清结，新的债务不断产生。２００９年８月２７日，安信达公司的债权人无锡中信银行向无锡市中级人民法院申请对安信达公司进行破产清算。该案通过破产清算，安信达公司财产变现偿还全部债务后，尚有剩余财产１１３８８７１９．８３元返还给了安信达公司股东。［４］

二、宣告破产制度的意义及其局限性

宣告破产，是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣告债务人破产以清偿债务的诉讼程序。法院对债务人进行宣告破产，意味着破产案件已经确定无疑地进入了清算程序，债务人将不可避免地陷入破产倒闭的境地，并会带来一系列其他的法律后果。因此，宣告破产法律制度在破产法上具有十分重要的意义。

（一）宣告破产的意义

１．程序定型化

宣告破产一经作出，是破产企业真正开始进入破产清算程序的标志，预示着破产企业已经走向倒闭的境地，也意味着企业必须走向消亡之路。

２．程序不可逆转　　　　　　

在宣告破产前，原则上破产清算、重整、和解三大破产程序之间还可以进行转换，有关利害关系人还可以申请人民法院转换程序，以达到企业资产处置的最优效果。债务人被宣告破产后，破产清算程序就不能再转换成重整或和解，即使案件出现新的情况，程序也不能再行转换。

３．破产企业变价处置财产的许可权

依《破产法》第６１条、第１０７条之规定，在宣告破产前，债权人会议是不能通过债务人的财产变价方案的，也就是说，只有在宣告破产后，债务人的财产才称为破产财产，债权人会议才能通过债务人即破产人的财产变价方案，处置破产企业的财产，偿还其债务的程序才能启动。

（二）宣告破产制度的局限性

从现实情况看，现行的宣告破产制度存在以下主要局限：

１．规定的宣告破产时间不科学

依２０１８年全国法院破产审判工作会议纪要第２３条的规定，人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产的申请。因为第一次债权人会议召开的时间有严格的规定，从裁定受理破产申请，到召开第一次债权人会议，即使所有的法定期限都按最长的时间计算，也只有４个月１０天的期限。这个期限，对一个简单的破产案件来讲，查清破产企业的资产和债权情况也许问题不大，但对于比较复杂的案件来说，就很难了。尤其对那些特别复杂的案件，根本无法在短时间内查清企业的资产和债权情况。同时清查破产企业的资产和核查其债权，本身是一个动态过程，如过早地宣告破产，使案件固定进入破产清算，不利于科学合理地处理破产案件，甚至出现破产财产多于破产债权仍被宣告破产的尴尬局面。［５］尤其是在债权人申请破产清算的案件中，如果出现破产财产多于破产债权的情况，债务人及其股东还很有可能借题发挥，对债权人的申请和人民法院的受理是否合法提出质疑，甚至上访告状，影响社会安定和稳定。

２．限制了破产程序之间的转换

破产程序有三种具体的程序，即破产清算、破产重整和破产和解。按照现行的法律规定，三种程序之间可能进行转换。法律有明确规定的情形包括：

（１）破产清算转重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

（２）破产清算、重整转和解。债务人可以直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。

（３）重整转破产清算。重整计划草案未获得债权组会议通过且未依法获得批准，或者已获得债权组会议通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产；债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划，并宣告债务人破产；在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：①债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；③由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

（４）和解转破产清算。和解协议草案经债权人会议表决未获通过，或者已经债权人会议通过的和解协议，未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解协议，并宣告债务人破产；债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

还有两种情形，法律没有明确规定程序之间可以进行转换：①债务人直接申请破产清算的，在宣告破产前，债务人能否申请将程序转换成重整或者破产和解。破产法第七条规定，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请，也就是说，法律赋予了债务人破产程序的选择权。对于民事权利主体而言，法无禁止即可为。破产法没有禁止债务人在选择破产清算后再行选择重整或者和解的程序的权利，因此，在宣告破产前，债务人有选择破产清算、重整或和解程序的权利。在实践中，允许债务人申请转换程序，更有利于更科学合理、更合乎情理地处理破产案件。实际上，债务人申请转换程序，实际上相当于在民事诉讼中当事人申请变更诉讼请求。②破产和解能否转入重整。和解程序的启动者必须是债务人，依《破产法》第７条之规定，债务人申请和解后，又申请将程序转换成重整，不违反法律规定。

需要明确的是：破产企业一旦宣告破产，上述程序即禁止转换，对破产案件的处理带来极大不便。实际上也不符合破产案件的实际情况。

３．限制了破产管理人或法院处理债务人财产的权力

破产程序的目的是对债务人的债权人的共同清偿。［６］只要人民法院受理了破产案件，就要允许破产管理人或人民法院处理其财产，偿还其债务。虽然破产法规定了经人民法院批准，破产企业的管理人在特殊情况下可以处理债务人的个别财产，但破产法规定，债务人财产只有在债务人被宣告破产后，才能被称之为破产财产，债权人会议才能讨论破产财产的变价方案，也就是说，企业不宣告破产，管理人或者人民法院都不得变价破产财产，偿还其债务。现行的法律把破产清算程序定位在宣告破产这一个点上，没有这一个点位的突破，似乎破产清算案件就无法进行下去。这是一种人为的设障。因此，现行的宣告破产制度束缚了破产案件的审理，与破产法的立法宗旨相悖。

三、规避宣告破产制度局限性的办法

作为现行立法规定的宣告破产制度，实实在在地影响着破产案件的进程和处理结果。破产实务中有必要从现实情况出发，尽量规避现行法律规定的局限，在不突破法律规定的底线的情况下，科学、有效地处理好各类破产案件。

（一）从立法层面上来解决其局限性

１．推迟宣告破产时间

宣告破产，是破产清算标志性程序。依现行法律和司法政策的规定，一旦宣告破产，程序不可逆转，因此建议在债务人资产量和负债基本确定后再宣告破产。因为：（１）债务人的财产额在实际变现之前是不确定的；（２）在法院规定的申报期内，债权申报基本不可能完成，尤其是管理人对债权的审查更是难以完成。在债务人财产和债权人债权都无法相对准确地确定之前，宣告债务人破产，固化破产程序走向破产清算，会给破产案件的办理带来很大风险。

任何资产都应当以市场价来衡量，债务人的财产分配应当以货币化为基本形式。资产只有能变卖成货币时，才能真实地反映债务人的资产量，才有可能避免债务人的资产评估价值高，而实际变卖时价值低的情况出现。

在破产案件审理过程中，债权申报的时间比较短，一般情况下，在法院规定的申报期内包括第一次债权人会议召开前，债权申报不可能完成，尤其是管理人对债权的审查更是难以完成，更不要说人民法院对债权的裁定确认。

确定债务人资产额和负债后，可以比较符合实际地选择破产案件的程序，在资产额实际大于负债的情况下，管理人应当与债务人进行沟通，动员债务人申请重整或者和解，尽量避免企业破产清算。破产的本质是让企业适应市场，让市场选择企业。对于那些经营状况比较好、有市场竞争力的企业留在市场，应当作为破产案件审理的首要选择。企业经过资产清理或者变现后，其资产如果大于负债，说明企业具有挽救和再生的可能，管理人和人民法院应当首先考虑企业重整或和解，给企业留一线生机。所有这些工作，都需要时间来完成，如果过早地宣告破产，会让一些有可能复活的企业死亡。这种状况不符合破产法的立法目的和基本原理。

２．规定在一定条件下宣告破产后程序仍可转换

深圳大世界商城发展有限公司破产重整案，就是在宣告破产后重新恢复重整程序的成功案例，虽然该案受到了很多人的质疑，但最终取得了很好的社会效果，不失为一个成功的案例。［７］

３．延长债权申报的期限

在立法上，应当考虑延长债权申报的期限，特别是延长债权申报后召开第一次债权人会议的时间。笔者认为可考虑延长至债权申报期满后４５天内召开第一次债权人会议，以给管理人调查债务人资产、审查债权提供更充足的时间。

４．增加变卖企业资产的情形

修改法律规定，不宣告破产，也能变卖企业资产用于偿还债务人债务。破产程序，归根到底，就是变卖破产人的财产偿还其债务的过程。如果不宣告破产就不能变卖其财产偿还债务，是不符合破产法的根本原则的。因此应考虑立法上改变这种设置。

５．取消宣告破产制度

在英美法系国家，宣告破产并不为破产清算的必经程序，甚或没有宣告破产程序。［８］而在大陆法系或受大陆法系影响的国家，宣告破产是一个必经程序。未经此程序，当事人的宣告破产是不可采信的。因此，德日等国原有的破产法，并不以破产案件的受理作为破产程序法律效力的起始，而以宣告破产作为程序的正式启动时间。近年来，大陆法系有向美国破产法融合的趋向，随着德日新破产法的修改颁布，宣告破产这一程序渐被取消，或仅有形式上的意义。从现实情况来看，中国的新破产法也应淡化或模糊宣告破产制度的内涵。

破产法的真谛在公平处置债务人的财产，公平保护债权人的债权。消亡企业不是破产法的主要功能，只有那些确实已经被市场淘汰或即将被淘汰、给社会带来不利影响的企业，才应被注销。按照我国现行破产法典的结构，以受理破产申请（包括破产清算、重整、和解）为起点，以破产清算、重整计划执行完毕、和解协议执行完毕为终点，期间允许程序之间互相转换，应该是一个比较好的选择。取消宣告破产制度，不但不会影响破产案件的办理和审理，更有可能给破产制度带来新的生机和活力。

（二）在实践层面避免其局限性

在第一次债权人会议，无人申请破产企业重整或和解时，管理人在进行了必要的资产评估、财务审计后，应及时向法院申请宣告破产，但在实际办理过程中，要注意把握向法院申请宣告破产的时机。

１．尽可能客观评估债务人资产

在破产清算过程中，一般情况下，应先行对债务人的资产进行评估。以评估价衡量债务人资产的多少，并作为申请法院宣告破产的依据。资产评估的方法主要有四种：即收益现值法、重置成本法、现行市价法和清算价格法。实践中，多采用清算价格法进行评估，因清算价格法评估的破产财产更符合财产的真实价格。

２．提高管理人对申报债权的审查力度

对无争议债权，尽早提交法院裁定确认。有些案件，在规定的债权申报期内，有大量的债权未能申报，给破产企业的负债形成假像。实际在财产分配前，债权数额还会有较大地增长。因此要努力动员债权人在债权申报期内申报债权。

３．资产大于负债时管理人应暂缓申请宣告破产

管理人应当对资产评估的方法、资产评估的市场状况进行综合判定，债务人的财产量是否有可能大于债务，申请宣告破产是否有风险。在评估资产价值大于负债的情况下，管理人应暂缓申请宣告破产。

４．动员债务人及企业股东申请重整或和解

在破产企业财产量较大，负债相对较少时，管理人应协助债务人或债务人股东申请人重整或和解，使破产案件的审理更符合实际。如果破产企业资产大于负债，管理人要及时征询企业负责人及其股东的意见，告知他们可以申请重整或和解。

５．确定债务人负债大于资产时申请宣告破产

在基本确认债权申报完结、资产清查完毕或已经基本变价的情况下，确信破产企业负债仍然大于资产时，管理人应及时申请法院宣告破产。

参考文献：

［１］《破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

［２］《破产法》第一百零七条之规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

［３］参见王欣新：《破产法原理与案例教程（第二版）》，３８页，北京，中国人民大学出版社，２０１８年版。

［４］参见王欣新：《破产法原理与案例教程（第二版）》，３８页，北京，中国人民大学出版社，２０１８年版。

［５］本文所称破产财产，是指债务人被宣告破产后，对债务人财产的称谓，破产财产和债务人财产无实质区别；破产债权，是指人民法院受理破产申请时，其他债权人对债务人享有的债权。

［６］参见［德］莱因哈德?波克著，王艳柯译：《德国破产法导论（第六版）》，第１页，北京，北京大学出版社，２０１４年版。

［７］参见徐阳光主编《中国破产审判的司法进路与裁判思维》第５９８～６０１页。北京，法律出版社，２０１８年。

案例简介：深圳大世界商城发展有限公司（以下简称大世界公司）系以开发建设“深圳大世界商城”为核心的房地产开发公司，成立于１９９５年１２月２５日，注册资本１亿元。２０００年１２月６日，深圳中院裁定宣告大世界公司破产清算，并指定原临时监管组成员组成清算组，全面负责破产清算工作。由于种种原因，案件拖延至２０１６年，深圳中院于２０１６年６月１７日裁定中止大世界公司破产宣告裁定，并自２０１６年６月１７日起对大世界公司进行重整。

大世界公司由破产清算程序转入重整程序后，清算组面向社会再次公开招募大世界公司重整投资人。２０１６年１２月１９日，大世界公司召开第三次债权人会议及第二次出资人组会议，由债权人表决通过《大世界公司重组方选定规则》，并依据该规则表决选定大世界公司重组方。债权人会议对重组方制作的重整计划草案进行表决，经表决，普通债权组高票通过重整计划草案，仅有财产担保债权组（２家债权人）和出资人组（３家出资人）等少数权利人未通过重整计划草案，清算组申请深圳中院依法审查并裁定批准重整计划草案。

深圳中院经审查批准深圳大世界商城发展有限公司重整计划草案；终止深圳大世界商城发展有限公司重整程序。大世界商城在重整计划批准后２年内完成续建并竣工验收，向业主交付。至此，大世界公司重整成功。

［８］参见尹正友、张兴祥著：《中美破产法律制度比较研究》，第２１３～２３０页，北京。法律出版社，２００９年。

（作者：李设球，湖南人和人律师事务所）