内容提要：实践中，外商投资企业股权转让协议需要行政部门的审批才能生效。在外资股权转让的过程中，股权转让协议经双方正式签字后至协议审批通过前的这段期间，最容易发生矛盾与纠纷。围绕着对未经报批合同效力的不同理解，转让方可能怠于行使报批义务，受让方可能怠于行使付款义务。本文结合个案，首先剖析外资股权转让的行政审批对股权转让协议的效力之影响，之后对外资股权转让纠纷中的转让方和受让方的行为能力和法律救济进行分析，并提出律师针对报批条款审查的特别注意事项，最后提出立法建议主张将外商投资企业股权转让的审批制改为备案制。

关键词：外商投资企业 股权转让 报批义务 合同效力 实务建议

2013年5月1日，受让方A公司与转让方B公司签署了《股权转让协议书》。协议书约定：1、B公司将其持有的D外商投资企业20%的股权以1500万元的价格转让给A公司，该转让款分两期支付，签署协议当日支付第一期转让款750万元。2、如B公司股权转让审批程序在协议签署之日起6个月内未能完成的，B公司同意A公司第二期股权转让款可顺延3个月支付，但是不论审批结果如何或其他任何原因，A公司都应当在本协议签署之日起9个月内付清第二期转让款至B公司指定账户，B公司无条件配合A公司后续相关股权变更事宜。之后A公司按约支付了第一期750万元的转让款给B公司，B公司并未按照约定履行股权转让的报批义务。

2014年12月，原告B公司向被告A公司提起诉讼，依据《股权转让协议书》的约定：“不论审批结果如何或其他任何原因，A公司都应当在本协议签署之日起9个月内付清第二期转让款至B公司指定账户”，要求A公司支付第二期股权转让款750万元以及违约金500万元。被告A公司提出反诉，要求法院判决解除双方之间的《股权转让协议书》，并要求B公司承担相应的损失和违约责任。该案本诉与反诉合并审理。

本案审理过程中存在着四种观点：

第一种观点主张，经过主管部门行政批准后外资股权转让协议才能生效，未经审批的协议尚未生效，对合同双方均无约束力，合同解除权的基础也不存在，故应驳回B公司关于支付转让款的诉讼请求，同时驳回A公司关于解除《股权转让协议书》的诉讼请求。

第二种观点主张，未经批准通过的外资股权转让协议处于效力不确定状态，法院应当中止案件的审理并要求转让方在一定期限内履行报批义务，若股权转让协议通过行政审批则依法判决A公司支付剩余的股权转让款。[i]

第三种观点主张，外商投资企业股权转让合同因未经批准被认定为未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力，故原、被告所约定的“不论审批结果如何或其他任何原因，A公司都应当在本协议签署之日起9个月内付清第二期转让款至B公司指定账户”的条款有效，B公司虽然并未履行报批义务，但仍有权请求A公司支付剩余的股权转让款。

第四种观点主张，外商投资企业股权转让合同因未经批准被认定为未生效，但在外资股权转让过程中转让方的报批义务事实上为先合同义务，故无需考虑原、被告于合同中是否约定报批义务或者报批与付款义务的时间先后顺序以及合同生效与否，在转让方B公司履行报批义务之前，受让方A公司均有权拒绝支付第二期股权转让款。

    笔者赞同第四种观点。现从该案出发，从外资股权转让的行政审批对股权转让协议的效力之影响，从外资股权转让纠纷中的转让方和受让方的行为能力和法律救济进行分析。

    一、外商投资企业股权转让审批制度之法律规定

我国目前对外商投资企业的股权转让实行审批制度，即外商投资企业的股东向第三人转让其全部或者部分股权的，必须报原审批机构批准。由于股东股权转让导致的外商投资企业的协议、合同、章程有重大变更的，也须经审查批准机关批准。《外资企业法》第10条规定：“外资企业分离、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”该条虽没有明确规定未经审查批准的重要事项变更无效，但其使用了“应当”这一强制性的措词，应该视为属效力性强制规范，而非管理性强制规范，可视为外商投资企业股权转让审批制的法源。而《中外合资经营企业法实施条例》第20条更是明确规定：“合营一方向第三人转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，转让无效。”更加突显了效力性强制规范的特征。

1997年5月28日，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局等部委联合颁发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”该规定虽为部门规章，但其属于实务中具体承担政府职能的部门规章，是实务中政府部门行使行政权力的重要依据，更是工作人员的操作手册，具有重大的实务意义。由上可见，我国对外商投资企业股权转让实行的是严格的审批制。未经批准的，转让无效。

    二、外资审批对股权转让合同效力的影响

在上述案例中，《股权转让协议书》已经成立并且部分履行（受让方A公司支付了第一期转让款），但由于还没有履行审批手续，该合同的效力受到一定程度上的影响。

    （一）未通过审批机关批准的《股权转让协议书》具有何种法律效力？

关于未经审批的外资股权转让合同的效力有两种观点：一种观点认为，未经批准通过的外资股权转让协议处于效力不确定状态，应认定为效力待定的合同。另一种观点认为，外商投资企业股权转让依法须经主管机关行政审批才生效，股权转让协议如未经过行政批准应认定为无效。

笔者认为，除了法律法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的合同以外，合同自成立时生效。依据《中外合资经营企业法》第3条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准”，外资企业的股权转让协议属于法定的应当办理批准手续才能生效的协议，因此在协议报批之前，其效力必然不是有效的。

那么，我们是否可以得出其效力必然是无效的呢？某些观点主张，由于《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，其转让无效”，同时《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第 3 条也规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”，因此得出结论：尚未通过审批机关批准的外资股权转让协议属于无效合同。

笔者并不苟同上述观点。上述法条只是强调“转让无效”、“股权变更无效”，而由“转让无效”、“股权变更无效”这一结论，不能必然得出“股权转让协议无效”。股权转让协议是双方交易过程中的交易条款书面化，“转让无效”、“股权变更无效”指的是该笔股权交易不被主管部门认可。不被认可的交易行为不能反推出书面的交易条款是必然无效的。

那么该如何确定该外资股权交易协议的效力呢？一般而言，合同自成立时即生效。未通过审批机关批准的《股权转让协议书》已经依法签订成立，但又不满足于审批通过这一要件，因此并未生效。换言之，未通过审批机关批准的《股权转让协议书》处于已成立但未生效的状态。目前，该种理论观点已被司法实践所采纳，最高院于《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的第1条中明确表示：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”

    （二）已成立未生效的《股权转让协议书》对双方当事人有无具体的法律约束力？

1、受让方A公司是否要履行支付第二期股权转让款的合同义务？

通说观点认为：合同已经成立但尚未生效，它不具备生效合同的效力，因此一方无权请求对方履行。但它已经成立，又应当受到法律的保护，这种法律保护的内容就是不得擅自变更或者解除合同，只具有所谓的“形式拘束力”。[ii]

我国《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该条中的“当事人应当按照约定履行自己的义务”，指的是“合同效力”而言，针对的是成立并生效的合同。该条中的“不得擅自变更或者解除合同”，指的是“合同形式拘束力”而言，针对的是成立但未生效的合同。[iii]因此《合同法》第8条的规定和学界通说并不矛盾。

基于上述观点，一方面由于本案中的《股权转让协议书》属于已成立的合同，双方不得擅自变更或者解除该合同；另一方面由于该《股权转让协议书》又属于未生效的合同，只有在该合同生效后当事人才应当按照约定履行自己的义务。所以，在《股权转让协议书》尚未获得审批机关批准还没有正式生效的情况下，受让方A公司没有支付第二期股权转让款的义务。

2、B公司是否要履行《股权转让协议书》中约定的报批义务？

前述由协议未生效得出受让方A公司没有支付第二期股权转让款的义务。但是转让方B公司在股权转让协议尚未生效时，仍需履行《股权转让协议书》中约定的报批义务。

在当事人于合同中约定了报批义务后，表面上来看报批义务属于合同各项书面约定的其中之一。但这并不意味着在行政部门对外资股权转让协议审批通过后，报批义务的书面约定才生效。报批义务的目的在于将《股权转让协议书》及相关资料递交主管行政部门用于股权转让的行政审批，从而使得《股权转让协议书》生效。因此，报批义务是先于主管部门行政审批而存在的。如果认为报批义务须待行政审批通过后才能生效，将明显违背事物发展的客观顺序，与常理相悖。报批义务的条款属于促成股权转让协议生效的条款，该条款的性质决定了它必须独立于合同正文而事先生效，否则，将会陷入逻辑悖论。[iv]

目前的司法实践采纳的也是上述观点，最高院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中的第1条第2款明确规定：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”

因此，不论是基于法理推论或是法条规定，在股权转让协议尚未生效时，转让方B公司仍需履行股权转让协议中约定的报批义务。

    三、未经审批的外资股权转让协议的法律救济途径

    （一）转让方的救济

一般而言，合同中关于报批义务的约定具有独立性，属于先合同义务。因此负有报批义务的外资股权转让方须得先履行报批义务，待股权转让协议生效后，若受让方不支付股权转让款，转让方才能依据生效的股权转让协议，请求受让方支付剩余的股权转让款。

不过上述规定也有例外。在股权转让合同存在先付款后报批条款时，若受让方不按照合同的约定先行支付股权转让款，则赋予转让方相应的合同解除权。前已述及，报批义务是先合同义务，其履行要先于合同具体条款的履行；而此处例外规定则主张，若受让方不按照合同的约定先行支付股权转让款，转让方可以拒绝履行报批义务，两者是否存在矛盾呢？

一般而言，外资股权转让协议的生效皆源于转让方报批义务的履行，通过行政审批致使协议生效后，受让方才负有支付对价的义务。然而，若双方当事人约定先支付股权转让款而后将协议提交主管部门审批，则此属于双方的意思自治。换言之，受让方为自身设置了先行支付股权转让款的义务，“支付股权转让款”在此时转化为报批义务的前提条件，即所谓的“因报批义务而设置的相关条款”，故《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第8条规定，外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的，转让方可以请求解除合同。

    （二）受让方的救济

    外资股权转让协议签订后，如果转让方怠于履行报批义务，受让方可以通过请求法院判决报批义务人履行报批义务或行使合同解除权并要求赔偿损失等方式来保障自身的合法权益。

1、已成立但未生效的合同可否行使解除权？

部分观点认为，只有已经发生效力的合同才具备合同解除权行使的条件，已成立但未生效的合同，对当事人尚未开始产生合同实质上的拘束力，解除权的基础不存在，因此受让方不得主张合同解除权。

笔者对上述观点持相反意见，理由有三：

首先，合同解除的目的在于，当发生拒绝履行、迟延履行、不可抗力等各类情形致使合同目的不能实现时，赋予一方当事人终止双方之间权利义务关系的权利。如果转让方怠于履行报批义务，将客观上阻止外资股权转让协议的生效，进而导致双方之间股权交易的合同目的无法实现，此时受让方不能获得订立合同时所期望得到的利益，理应赋予其解除合同的权利。

其次，合同虽未生效，但其已经成立，故对双方当事人具有形式拘束力，即双方均不得擅自变更或者解除合同。赋予受让方合同解除权，就是在转让方怠于行使报批义务时，赋予受让方脱离合同约束力的权利。否则，合同长期处于效力待定状态，双方当事人的权利义务无法固定，将会严重损害受让方的利益。而若允许其行使解除权，则不会出现上述结果。

最后，司法实践也采纳了已成立但未生效的合同可以行使解除权的观点。《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第5条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”

2、受让方未经催告程序直接起诉，能否达到解除合同的目的？

一般而言，受让方会于诉讼前行使通知程序要求转让方履行报批义务，如转让方仍未履行，则受让方享有合同解除请求权。对此问题，最高院司法解释已作了明确规定，没有疑义。而有争议的是受让方在起诉前并未行使催告权利，而是直接起诉要求解除合同。那么，对于这种解除合同的诉请，法庭能否支持呢?审判实践中对此问题存在争议。部分观点认为，既然司法解释规定，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行的，受让方才享有解除合同请求权，故受让方未经催告直接起诉主张解除合同的请求不应该被支持。

    笔者对上述观点持相反意见。依据《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第5条、第6条的规定，我们不难发现：在外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务时，受让方的救济途径分为两步。第一步，催告要求报批义务人在合理期限内履行或者起诉要求报批义务人履行；第二步，报批义务人没有在要求的合理期限内履行，受让方才可行使合同解除权。也就是说，受让方在行使合同解除权之前，必须经过“通知转让方履行”这一通知环节，其目的在于给转让方最后履约的机会，过期不候。

如受让方未经催告直接起诉，表面上看受让方没有完成以意思通知的形式请求对方为一定行为的催告程序。但实则，当转让方收到法院传票之时，其必将知晓如若继续不予履行将会导致合同解除的不利法律后果，接收传票的过程就是收到请求履行的意思通知的过程，签收起诉状的行为则表明受让方已借助司法送达的途径向转让方履行了通知义务，因此，“签收传票”与“催告程序”都具有督促转让方履行的通知法律效果。基于此，将“转让方签收传票这一程序”视为“受让方行使了催告程序”是公平合理的，也符合催告制度的本意。

另需说明的是，行使了催告程序后，还需经过一定合理期间，受让方才能主张合同解除权。一般而言，自相对人收到传票至实际开庭日之间，将享有15天的答辩期，在15天内报批义务人完成外资股权转让的报批程序是具有时间合理性的，故“送达传票之日至实际开庭之日”完全可以视为“催告后经过的合理期限”。综上，若受让方未经催告程序直接起诉，“转让方签收传票”享有和催告等价的通知效果，“送达传票之日至实际开庭之日”等同于“催告后经过的合理期限”，故笔者认为，转让方于案件实际审理之日主张合同解除权，法院应予支持。

3、若法院判决解除股权转让协议书，受让方实际损失的范围

《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第5条规定，若转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方可以请求转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失。《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第6条规定，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方可以提起诉讼，请求转让方与外商投资企业履行报批义务。若转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方可以另行起诉，请求解除合同并要求转让方赔偿损失。

需注意，虽然第5条和第6条都规定了受让方享有损害赔偿请求权，但两者的范围并非一致。[v]第5条规定，是着眼于受让方以催告方式请求义务人履行报批义务，此时因未履行报批程序合同尚未生效，转让方承担的是缔约过失责任，相应的受让方主张的损害赔偿的范围也仅限于因受让方相信合同能有效成立所受的损失，包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。

而第6条规定，是着眼于受让方以诉讼方式请求义务人履行报批义务，且最终法院以判决方式要求转让方履行报批义务，此时因生效判决具有既判力，该判决针对请求所作出的判断就成为规制双方当事人今后法律关系的规范。若报批义务人于生效裁判做出后仍拒不履行，此时应准用《合同法》第45条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”故此时“可视为”股权转让协议书的法定条件已经成就，因此报批义务人将要承担的是违约损害赔偿，而非缔约过失损害赔偿。因此赔偿的范围将作进一步扩大，可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

四、作为代理律师在外资股权转让协议报批条款审查中的特别注意事项

（一）关注报批义务的履行范围、履行时间

报批义务的履行是外资股权转让协议生效的基础，故合同审查中要对其重点把握。首先，代理律师要与主管行政部门做好前期沟通，明确办理报批需提供的材料。尤其是要注意企业是否存在不可克服的报批障碍，例如企业办理过更名手续或者申请过增减资等事项都可能影响报批的顺利进行。一旦报批存在不可逾越的障碍，轻则导致缔约过失责任，重则导致违约赔偿责任。故代理律师要做好前期尽职调查，重点关注报批的可行性问题。其次，代理律师要结合审批部门公示的办理流程，合理估计履行报批义务所需时间。若股权转让协议约定的报批时间过短极易导致转让方客观上缺乏办理时间导致违约，若股权转让协议约定的报批时间过长则使得双方之间的权利义务关系长期悬而不决，也对双方不利。故代理律师因结合企业实际，对履行报批义务所需时间作出合理判断。

（二）注意审查合同的付款方式

外资股权转让协议的付款方式对双方权利义务的影响相当之大。如协议的付款方式约定为：待受让方支付全部股权转让款后，转让方才履行报批义务。该约定则属于先付款后报批条款，此时，若受让方不按照合同的约定先行支付股权转让款，转让方可以拒绝履行报批义务。如协议的付款方式约定为：协议由审批机构批准生效后，受让方支付全额款项给转让方。该约定则属于典型的报批义务条款，在转让方完成报批义务之前，其无权请求受让方支付对价款。故双方代理律师要以各自当事人为立场，在合同审核中对付款方式做重点关注，如果付款方式对己方当事人不利需作出明确的风险提示。

五、关于将外商投资企业股权转让审批制改为备案制的建议

随着改革开放的逐步深入和我国利用外资经验的不断积累，现行的外资审批制度已经不符合当前的外商投资现状，应当作出适时调整。此外，在目前外商投资项目管理由全面核准改变为有限核准和普遍备案相结合的大环境下，继续坚持外商投资企业股权转让的审批制既增加了股权交易双方的负担，也有违精简放权的行政改革要求。

笔者建议，应当进一步贯彻落实国务院精简放权的行政理念，摒弃现行的外商投资企业股权转让审批制度，实行备案管理制度，以充分发挥外商对华投资的经济效益。

具体而言，应当从以下两个方面加以完善：

第一，实行严进宽出，对外资的股权转让由审批制改为备案制。所谓严进宽出，也就是对于外资的引进，如设立新的外商投资企业或者外资受让内资有限责任公司的股权时，应当按照《外商投资项目核准和备案管理办法》的规定进行核准或备案；但对于外商投资企业将其股权转让给内资公司，应当允许其自由交易，不再将审批作为合同的生效要件，仅仅要求其到相关行政主管部门进行备案，并进行登记即可。与此同时，将《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中的：“未经审批机关批准的股权变更无效”，相应更改为“股权变更实行备案管理制”。

第二，建立健全外资股权转让的监督体系和制度，加强备案审查和异议审查。一方面，备案机关应当依法及时对备案材料进行统计、存档和核查，并根据核查情况开展后续监督检查工作。如果发现外资股权转让存在违反有关法律、法规、产业政策要求，或不符合备案机关要求的备案资料内容和形式的，备案机关可以依情节要求转让相关方补充备案资料或者不予备案并作出书面说明。另一方面，要充分发挥异议审查的作用，积极受理外资股权转让利益相关方提出的针对某项外资股权转让合法性的异议审查，通过发挥社会监督的力量，维护备案审查制的权威性。

主要参考文献

[1]王泽鉴：《债法原理(1)：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版

[2]赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》2000年第1期

[3]王利明：《合同法研究( 第一卷)》，中国人民大学出版社2002年版

[4]韩世远：《合同法总论》(第二版)，法律出版社2008年版

[5]崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2008年版

[6]刘贵祥：《关于股权转让纠纷的若干问题》，载《人民法院报》，2009 年12月10 日

[7]付荣、麻锦亮：《论外资审批的效力》，载《法律适用》2010年第1期

[8]万鄂湘主编：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干法律问题的规定（一）条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版