新《民诉法解释》实施后约定管辖的应对策略
发布时间：2015-08-18来源：发布者：浏览次数：1191打印本页
作者： 牟驰 北京德和衡（哈尔滨）律师事务所（筹）
一、约定管辖的现实意义和法律依据
民事诉讼中的地域管辖，对于民商案件在哪一个地方解决具有十分重要的现实意义。由于众所周知的原因，管辖地点的确定，不但会对案件当事人的诉讼成本产生直接影响，还可能会对诉讼进程乃至诉讼结果产生直接影响。《民诉法》对于民商案件的地域管辖除了规定一般原则之外，还允许“合同或者其他财产权益纠纷的当事人”对争议的解决地点通过书面约定的方式做出选择——该法第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”上述规定，为合同订立过程中对于地域管辖的约定提供了现实和法律基础。
二、管辖地点约定的考量与选择
根据《民诉法》第三十四条的规定，当事人在合同中可以选择的约定管辖的地点包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等五个“与争议有实际联系的地点”。据此，对于管辖地点的约定，也应当围绕上述五个因素展开。
从地点可变程度的角度考虑，上述五个地点中相对稳定的是“被告住所地”和“原告住所地”，除非发生被告或者原告的注册地址在合同履行期限内或者合同有效期限内发生变化的情况。因此，选择上述两个地点作为管辖地点是相对比较稳妥的一个办法。但是，如果无法预测哪一方违约的可能性更大，在哪一方当事人都不具备更强势的市场地位的情况下，这种选择并不能完全满足合同当事人的需要。从这个角度评价，这种选择更适合双方当事人折中、妥协时使用。
从地点可变程度的角度考虑，上述五个地点中可变程度最大的当属合同履行地。如果合同当事人未约定合同履行地，《民诉法解释》第十八条第二款确定的合同履行地认定规则是：“争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”如果选择以合同履行地作为管辖地点，最好的办法是直接约定某地为合同履行地，然后在“争议解决”条款中约定“协商不成时向合同履行地法院起诉。” 但是，约定的合同履行地不宜随意，因为既要考虑履行的便利性，也要考虑合同签订后未实际履行的情况。根据《民诉法解释》第十八条第三款的规定，在“合同没有实际履行”，并且“当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的”，“由被告住所地人民法院管辖”。因此，为了尽可能争取到管辖权，选定的合同履行地最好是本方当事人的住所地。以贸易为主营业务的企业，尤其应当对此给予足够的重视。
从地点可变程度的角度考虑，上述五个地点中可变程度最小的当属合同签订地和标的物所在地，但是从确定性的角度考虑，合同签订地显然要优于标的物所在地。因为通常情况下，合同签订地只能是唯一的，而标的物所在地可以是多个。选择合同签订地时，既可以选择一个不是双方当事人住所地的地方以尽可能摆脱地方保护的困扰；也可以充分利用《合同法解释（二）》第四条关于“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地”的规定创造合同签订地。
除了上述五个“与争议有实际联系的地点”之外，合同实务中经常使用的约定的管辖地点还包括“甲方住所地”和“乙方住所地”。选择这两个地点作为管辖地点无疑是最具有确定性的，但通常也是最不容易被对方当事人接受的，除非一方当事人具有强势的市场地位。
三、《民诉法解释》实施后，一些合同不再适用约定管辖，在律师实务中务必予以注意
根据《民诉法解释》第二十八条第二款的规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。因此，上述四种类型的合同不能再在合同中进行约定管辖，只能根据《民诉法》第三十三条第一项的规定，“由不动产所在地人民法院管辖”。
根据《民诉法解释》第二十二条的规定，“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条的规定确定管辖。” 因此，与公司设立（出资协议）、合并（并购协议或者合并协议）、增资（增资协议、定向增发协议）、股东身份事宜（股权转让协议、代持股协议）有关的合同，不能在相关合同中约定管辖，只能根据上述规定和《民诉法》第二十六条的规定，“由公司住所地人民法院管辖”。
四、尽量避免约定管辖中的常见错误。
律师实务中常见的对管辖地约定的错误做法有两种：一种是约定“由守约方所在地法院管辖”，另一种是约定“由当地法院管辖”。前一种做法的错误在于，需要确定管辖权的阶段通常处于立案登记后、开庭审理前，由于纠纷未经实体审理，无法确定哪一方是“守约方”，哪一方是“违约方”，类似约定会导致关于管辖的约定无法执行，通常会由于“约定不明”而导致“对管辖的约定无效”。后一种做法的错误在于，由于对“当地”没有做出明确的解释，导致对“当地”一词的理解产生不必要的争议，有的理解为“合同签订地”，有的理解为“合同履行地”，有的理解为“合同签订时某一方所在地”。在司法实践中，遇到这种情况，法院通常会根据合同当事人的意思表示、合同类型以及其他因素确定“当地”的含义；无法确定的，通常会认定为约定不明。
此外，在制作合同条款时务必要注意合同用语的规范性。曾经有北京某大所的知名律师因为把“合同履行地”写成了“合同执行地”而被合同履行地法院拒绝立案的情况。对于律师而言，字字千金的同时，也还有字字凶险！
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